关于房地产抵押权与其他权利
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【在建工程抵押权变更】关于房地产抵押权与其他权利冲突
房地产抵押权，是指债务人或第三人以不转移占有的方式向债权人提供土地使用权、房屋期权或房屋作为债务履行担保的行为;当债务人不履行债务时，债权人有权依法就抵押物主张优先受偿权。其中房屋期权，是指以建设工程总承包合同、建设工程施工总承包合同或者以商品房预购合同约定将来某一时间获得建成房屋的权利。包括房屋建设工程期权(在建工程期权)和预购商品房期权。房地产抵押包括土地使用权抵押、房屋期权抵押和房屋抵押。
按照《合同法》第286条规定，建设工程承包人的建设工程价款可以该工程折价或者拍卖的价款优先受偿(以下简称工程款优先权)。房地产开发商通过设定抵押权进行融资几乎是普遍现象，因此当房地产开发商(发包人)为了融资将用于房地产开发的国有土地使用权或者房屋期权设定抵押而不如约履行还款(贷款和工程款)义务时，享有抵押权的债权人(贷款人)和享有优先受偿权的承包人均可主张优先受偿权。虽然抵押权人仅就抵押物――国有土地使用权或在建工程优先受偿，承包人就已完成部分的工程优先受偿，但由于房屋建设工程与国有土地使用权天然的不可分性，必然导致二者权利冲突。
两种优先权究竟哪一个更优先法律没有明确规定。
笔者根据有关司法解释，认为实务中应把握以下几个时间节点：
首先，如果是1999年10月1日之前施工并且竣工或停工于1999年10月1日之前的建设工程，不论是否诉讼到法院，如已诉讼到法院的，不论是否已审理终结，均不存在工程款优先权，不适用《合同法》第286条。因此，不存在抵押权与工程款优先权的冲突。
其次，如果建设工程施工于1999年10月1日之前，但竣工或停工于1999年10月1日之后，工程款优先权与抵押权哪个优先，要依抵押权设定的时间而定。如果抵押权设定在1999年10月1日之前，则按“时间优先顺位优先”原则，抵押权优先于工程款优先权;如果抵押权设定在1999年10月1日之后，则按“时间优先顺位优先”原则，工程款优先权优先于抵押权。
再次，如果建设工程施工于1999年10月1日之后，由不论抵押权何时设定，均应严格按《合同法》第286条规定执行，工程款优先权优先于抵押权。
以上系笔者对2002年6月27日生效的最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿时间问题的批复》和最高人民法院黄松有副院长在2003年3月26日全国民事审判工作座谈会上讲话精神的个人理解和体会。当然工程优先权的行使尚有其他要件，本文暂不论及。
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