承包人法定抵押权是否需经登

承包人法定抵押权是否需经登记方能成立,各国做法不尽一致,根据《德国民法典》第648 条:“此请求权得为预告登记,须有定作人之同意或代替同意之判决和登记,始成立抵押权”的规定,其法定抵押权应进行登记,才能成立。

瑞士民法将法定抵押权区分为公法上的抵押权和私法上抵押权,前者不要求登记,当法定事实出现时,抵押权自然成立,后者则需登记方成立。韩国民法第666 条、186 条、187条,法定抵押权也应登记方可以成立。我们应借鉴德、瑞、韩等国立法例,明确规定应经登记始发生效力。

我国《合同法》第286 条之规定,没有对法定抵押权之成立提出登记之要求。学者们对此看法极不一致。有观点认为,法定抵押权不必要进行登记,并且认为这是法定抵押权与一般抵押权不同之处。笔者赞成这种观点,即“承揽人的法定抵押权是一种物权,为保障交易安全,使法律关系明确,应以登记为必要,但此登记无需定作人之同意,承揽人可以单独为之。” [3]目前,我国市场经济所需的诚信交易氛围尚未能形成,恶意交易、损害债权人之利益的行为极为常见,如果不进行抵押权登记,不足以昭示承包人之债权人对发包人之举债行为备加小心。因此,为了社会有效交易、交易秩序的安全稳定,防止发包人之行为危及其他债权人及建筑物或构筑物之受让人的利益,应当以登记为法定抵押权成立之要件。

四

发包人未依《建筑工程承包合同》向承包人支付工程价款,该工程价款之总额,是否均受法定抵押权的担保 这个问题值得探讨。笔者认为法定抵押权因其设定后其效力巨大,为了既使承包人得到恰如其分的庇护,又不致于使发包人的其他权利人受到过分的影响,不能不对其担保的债权界定一个适宜的范围。

对这个范围的界定,应考虑以下因素:

(一)《建筑工程承包合同》从根本上讲,它是承揽合同之一种,根据该合同所生之债的本质即承包人付出劳务,且为合同事先约定好的劳动报酬。除此之外的工程费用或工程价款均不是《建筑工程承包合同》本义上规定的应由承包人享有之债权。《德国民法典》第648 条,《日本民法典》第237 条和我国台湾省民法典有关承揽合同之内容都作了与此相同的规定,从立法例角度印证了这一结论。

(二) 承包人与发包人在建筑工程承包合同中,往往有有关由承包人垫资的约定,即发包人先不向承包人拨付工程款,而是在一定阶段内承包人带资(料) 进场施工,待一定阶段的工程甚至于全部工程完工之后,再由发包人向承包人拨付工程款,并支付所带资金及一定期限内的约定利息。因此,垫资实际上是承包人与发包人之间,除建筑工程承包合同外,又另行成立的一个借贷关系。根据我国有关金融法规和公司法、企业法有关法人行为能力之规定看来,企业间的借贷关系是禁止的,这就是说承揽企业与发包人之间的垫资是受到法律禁止的。在这种双重关系中,承揽关系应备受保护,而垫资关系不应受到保护。所以,因承揽关系而应支付的承揽劳务报酬为法律所确认,垫资关系而生的本金和利息不为法律所肯定。在此种局面下,《合同法》第286 条所设定抵押权如对承包人与发包人所决算之工程款不加以区别对待,一概均受到法定抵押权之保护的话,势必会导致用最有效的法律手段去维护了一个为法律所禁止的利益的后果,这是不合适的。

(三) 立法者通过《合同法》第286 条之规定,赋予承包人以法定抵押权,并不完全是考虑承包人就真的要比发包人的其他债权应给予更为周详的关心,而是另有重要原因的。这就是发包人拖欠未付的承揽报酬中,相当一部分是承包人在接受给付后,应给付以完成承包人交付的工作为己任的工人的工资和劳务费用。根据我国劳动法保护劳动者利益的规定和我国民事诉讼法之规定,劳动者的工资和劳务报酬,在任何情况下,均应优先得到给付。因此,与其说赋予法定抵押权制度是为了保护承包人的利益,倒不如说是《合同法》第286 条赋予承包人法定抵押权是为了保护劳动者的优先利益,并保持其与劳动法和民事诉讼法的一致性。

根据上述因素,笔者认为,受《合同法》第286 条法定抵押权之担保的债权应仅限于建筑工程承包合同所生之劳务报酬。因此,我国可在《合同法》之实施过程中,进一步检视《合同法》第286 条在实务中的适用情况,以期尽快作出最为适当的司法或立法解释,避免不必要的争议。