论抵押担保中的问题

作者：杨文涛

抵押担保这一用法律形式在担保法中加以明确和固定的担保形式，在实践中被广泛运用，但在实践中因抵押而产生的经济纠纷也时常发生，纠纷标的额大小不等，其中常见的主要有无效抵押、擅自处分抵押物、为逃避债务而转移抵押物等，这些情况的发生主要是当事人对抵押权的理解和掌握不够而引起的。

笔者认为，以上在抵押担保中出现的问题是可以避免的，写此论文旨在阐述与抵押担保有关的相关问题，以引起读者注意。

一、抵押的地位和作用

1、抵押和抵押权的概念

关于抵押和抵押权的概念，目前学术界有多种解释，笔者认为应根据《担保法》的有关规定确定抵押和抵押权的概念。关于抵押，《担保法》第三十三条有明确规定：“本法所称抵押，是指债务人或第三人不转移对本法所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产的价款优先受偿。”因此，抵押可以定义为：抵押是指债务人或第三人不转移对抵押财产的占有而将该财产做为担保的一种法律形式。其中提供财产担保的债务人或第三人为抵押人，抵押权人即债权人所享有的权利就是抵押权。据此可以将抵押权定义为：债务人或第三人不转移占有而提供担保的不动产及其他财产，在债务人或第三人不履行约定义务时，债权人有将该不动产及其他财产予以拍卖或变卖而优先清偿其债权的权利。由此可以看出抵押权是一种优先受偿权，是抵押权人直接对物享有的权利，可以对抗物的所有人或第三人。

2、抵押权的特征。

①、抵押权是担保物权，目的在于担保债的履行，而不是在于对物的使用和收益。

②、抵押权的标的物是债务人或第三人提供担保的不动产及其它财产，抵押物主要是指不动产。

③、抵押权不转移标的物的占有。

④、抵押权是就抵押物优先受偿的权利。

3、抵押的作用

抵押权作为一种担保物权，是实践中最理想，被广泛使用的担保形式，因为它的担保效力最可靠，而且能充分发挥担保财产的作用，既然抵押物不转移其占有，那么它既可以发挥其使用价值，也可以由所有人继续使用并发挥它的使用价值，取得的收益亦可以清偿债务，这样就使债权人的权益得到最充分的保障。基于抵押权这种区别于其它担保物权的优势，使抵押权在市场经济中对促进市场经济正常、良性运转起着促进和保护作用，随着市场经济不断有序的深入和发展，抵押权受到越来越多的人的青睐，成为最常见、最常用的担保形式。

4、抵押权的地位

因为抵押权这种不转移抵押物的占有的特性，使得抵押权这一担保形式在经济活动中和法律上都占有重要的地位。

首先、抵押权比质押更简便易行，质押要交付质押物，质权人要对质押物妥善保管，这样无形就增加了债权人的义务范围，而抵押则不存在此种情形。

其次、抵押区别于保证。保证所以成立靠的是保证人的信誉和经济状况，但信誉和经济状况存在可变性，一旦保证人经济状况恶化，这样便不足以保证债权人的权益，债权人的权益有可能无法实现，而抵押则消除了债权人的这种顾虑，因此抵押权更有利于保护债权人的权益。

综上所述，《担保法》将抵押作为第一担保方式，单独成章，抵押地位之重要由此可见一斑。

二、 抵押权的设定

抵押权的特征，决定了债权人非常愿意接受抵押这种担保形式，但怎样才

能使抵押无论在形式上，还是在法律上都能完整无缺，起到其应有的作用，这样便产生了本文想要论述的另一个重要问题—抵押权的设定。

1、抵押权设定的形式

既然抵押是债务人为保证完全履行债务所采用的一种担保形式，那么设定抵押，既需要债务人提出此种方式，又需要债权人愿意接受这种方式，只有双方当事人达成合意方可设定抵押，所以设定抵押权是双方当事人的合意行为，也是当事人之间的一种合同行为。

既然抵押是一种合同行为，那么抵押合同应以什么形式订立呢对此《担保法》第三十四条有明确规定：“抵押人和抵押权人应以书面形式订立抵押合同，”这样也就从法律上明确了抵押合同必须以书面形式订立。

以书面形式订立抵押合同，是抵押合同成立的法律要件，但并不是所有的抵押合同仅凭书面订立既可生效，有的还需要依法登记，对于哪些财产应依法登记，《担保法》第四十二条有明确规定：①、以地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用证书的土地管理部门;②、以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方政府规定的部门;③、以林木抵押的，为县级以上林木主管部门;④、以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门;⑤、以企业的设备和其他动产抵押的，为企业所在地的工商行政管理部门。《担保法》第四十二条所规定的财产属强制登记范围，但对于该五种财产以外的其他财产，当事人愿意登记的亦可以进行登记，《担保法》对此也进行了规定，当事人以其它财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记的，不得对抗第三人，当事人办理抵押物登记的登记部门为抵押人所在地公证部门。

2、抵押合同的内容

抵押合同属于合同的一种，但它的内容具有特殊性，主要包括：①、被担保的主债权种类、数额。②、债务人履行债务的期限，一般情况下抵押合同约定的债务履行期限应当与主合同中约定的债务履行期限相一致。③、抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权属和使用权属。④、抵押担保的范围。⑤、当事人认为需要约定的其它事项。

3、 抵押物

所谓抵押物即抵押合同的标的，是债务人或第三人提供担保的财产。

既然抵押物是债务人保证其完全履行债务所提供担保的财产，那么该财产应该具有交换价值和可让与性，并且债务人将其抵押以后交付之前在其继续使用期间不会毁坏其价值，毁坏其形态。

对于何种财产能够成为抵押物，我国《担保法》第三十四条有明确规定：①、抵押人所有的房屋及其它地上定着物。在我国房屋和其他地上定着物不能离开土地而单独存在，因此《担保法》明确规定以房屋等其它地上定着物抵押的，房屋占用范围内的土地使用权同时抵押。但是又引发了另外一个问题，对于正在构建的建筑物能否用于抵押，最高人民法院在其司法解释第四十七条作了明确规定：即只要是合法的建筑物，已在建造中的也可以抵押;②、抵押人所有的机器、交通运输工具和其它财产;③、抵押权人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物;④、抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其它财产;⑤、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山，荒沟，荒丘，荒滩等荒地的土地使用权;⑥、依法可以抵押的其它财产。

上述六种情形属于可以抵押的财产，同时《担保法》亦规定了禁止抵押的财产，《担保法》第三十七条规定：下列财产不得抵押：①、土地所有权。根据《宪法》的规定，土地为国家和集体所有，不能成为私有财产。国有土地，法律规定其使用

权可以有偿出让，可以抵押，所以其土地所有权不得抵押。但集体土地所有权与国有土地所有权不同，应当可以抵押，可以有偿出让，但法律规定集体土地的所有权只能被国家征用而不能参与流通，就象集体土地使用权被限制一样，所有权同样被限制了。集体土地所有权是否参与抵押或者有偿转让，还有待于立法的进一步规范。②、耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权，除法律另有规定的以外，根据法律规定，经发包方同意可以将依法承包的土地使用权抵押;用于抵押的乡、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权同时抵押。因此虽然法律规定宅基地的使用权不能单独抵押，但作为公民的私有财产的房屋是可以抵押的，那么在设定抵押时，该房屋占用范围内的土地使用权，也就是宅基地也同时抵押了。③、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位，社会团体的教育设施，医疗卫生设施和其他社会公益设施。法律规定不能以公益事业单位和社会团体的社会公益设施抵押。主要是为了防止这些财产因抵押权的实现而流失，从而影响公益事业的发展，这是就法律规定的初衷而言。但就发展情况来看，很多的医院已经按企业的形式来管理和经营，而且出现了大量的私人医院和公司制的医院，学校也是如此，已不是单纯的事业单位，而是逐渐的走向企业化，因此说这一限制不利于社会公益事业的发展，这将在实践中由立法机关根据情况进一步加以规范。④、所有权、使用权不明或者有争议的财产。产权不明确的财产当然不能用于抵押，否则就会出现用别人的财产设定抵押权的现象。⑤、依法被查封、扣押、监管的财产。这些财产因其所有人或者使用人已不得私自处分，实际上处于一种不可让与的状态。⑥、依法不得抵押的财产。指的是其他法律规定的不得让与、抵押的财产，如采矿权等自然资源的使用权。

4、 抵押权的范围

抵押权所担保的债权的范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用，抵押合同另有约定的，从其约定。

主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权;主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍可以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。

在实现抵押权时，抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款低于抵押权设定时约定的价值的，应当按抵押物实现的价值进行清偿;不足清偿的剩余部分由债务人清偿。

在实现抵押权时，抵押物折价、变卖或者拍卖所得的价款，当事人没有约定的按照实现抵押权的费用、主债权的利息、主债权顺序清偿。

抵押物的范围。抵押权的效力及于抵押物的全部，主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使抵押权;抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。

抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金;抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物;第三人与抵押所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。

抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。

5、抵押人

抵押人是指提供财产作为债权担保的一方当事人，可以是债务人自己，也可以是第三人

。

抵押是一种合同关系，是一种民事法律行为，虽然《担保法》没有明确规定对抵押人的要求，但从其立法本意和《民法通则》的有关规定也可以得出这样的结论，要想使抵押合同有效，抵押人必须具备以下条件：①、抵押人应当具有完全民事行为能力。因为根据我国法律规定，无完全民事行为能力人的人只能独立实施纯受益的民事行为才受法律保护。否则法律不予保护，因此无完全民事行为人能力人订立的抵押合同，会因主体欠缺相应的民事行为能力而无效。②、抵押人对抵押物具有处分的权利。因为抵押是抵押人以自己的财产作为债权担保，在债务人不履行义务时须以抵押物的价值抵债，这就要求抵押人必须是抵押物的所有人或者对抵押物享有处分的权利。否则，债权人也就是抵押权人的权利就得不到应有的保障。因此在订立抵押合同时，抵押权人不仅要审查抵押人的民事行为能力，而且要审查抵押人对抵押物是否享有处分权。

三、抵押权的实现

抵押权的实现是指抵押权人行使抵押权，实现抵押物价值，并从中优先受偿，也是抵押权利目的的达到。

1、抵押权实现应当具备的条件。

抵押权的实现必须具备一定的条件，《担保法》第五十三条第一款规定：“债务履行届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物的价款受偿;协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”依据我国法律规定，抵押权的实现必须具备以下四个条件：①、抵押权必须有效存在。抵押权设定如果无效或者已被撤销，则不能实现。②、必须是债务人履行期限届满。债务人履行债务的期限是否届满是决定债务人是否履行债务的时间标准。③、债权人未受清偿。债务履行期限届满债权人未受清偿，表明债务人未按期履行义务，无论债务是迟延履行，还是拒绝履行，债权人都可以行使抵押权，使债权得到清偿。④、债务未受清偿不是由于债权人造成的。只有在因债务人方面的原因未能清偿债务而使债权人未受清偿时，抵押权人才可以行使抵押权。如果债权人未受清偿是由于其自己的原因造成的，则抵押权人不能行使抵押权。

2、抵押权实现的方式

根据我国《担保法》的规定，抵押权的实现方式包括以抵押物折价和拍卖、变卖抵押物两种方式。具体以哪种方式实现抵押权，由当事人协商，协商包括在抵押合同中约定和事后协商。协商不成时，抵押权人应向人民法院提起诉讼，由人民法院裁决。

3、抵押物的拍卖、变卖。

抵押物的拍卖，是指于拍卖场所公开地以竞争方式出卖标的物。拍卖是实现抵押物价值的最好方式，可以最大限度的保护抵押权人和抵押人的利益。

变卖是指以拍卖方式以外的其他方式实现抵押物的变价的方式。

无论是以拍卖的方式还是以变卖的方式实现抵押权，均应由双方对抵押物做出一个公正的结论，或者由有关机构对抵押物作出一个正确的评价，才能确定出一个合理的拍卖底价或者变卖的价格;而且关于拍卖，我国已有立法对其进行规范，因此说抵押权的实现以拍卖方式进行是最好的，至于在拍卖过程中及程序上的诸多问题已由《拍卖法》明确的加以规定，这对以拍卖方式实现抵押权提供了强有力的保障。

4、抵押物的折价

抵押的折价，是指抵押权人以确定的价格取得抵押物所有权以受偿其债权。这是实现抵押权的另外一种方式。

抵押物折价只能因债务人于债务清偿期届满而未履行债务时，抵押权人实现抵押权时为之。是否以折价方式实现抵押权，应当由当事人双方

协商。双方同意以折价方式实现抵押权但对抵押物价格协议不成时，应当由资产评估机构评估价格。但是，如果抵押物为国有资产的，均应由资产评估机构评估价格。这里需要注意的是如果抵押权人以明显低于市场价格将抵押物折价归抵押权人所有的，因此而损害其他债权人利益的，其他债权人有权请求人民法院撤销其折价行为。

四、 抵押权的消灭

抵押权和其他民事权利一样，在特定的条件下产生，在特定的条件下也会消灭。抵押权的消灭虽然在《担保法》及最高人民法院的司法解释中均未明确提出，但根据有关法律的规定和实际运用中的情况来看，抵押权的消灭有以下几种方式：

1、以实现的方式消灭

抵押权实现后原有的抵押合同终止，各方当事人的权利、义务关系解除，抵押权自然消灭。

2、因抵押权人的放弃而消灭

在抵押合同签订后，在履行过程中抵押权人自动放弃抵押权，自动的退到一般债权人的地位，放弃其享有的优先受偿权，这时抵押权因抵押权人的放弃而消灭

3、因抵押合同的无效而消灭

抵押合同的无效包括多种形式的无效，合同无效，抵押权自然无效，抵押权因合同无效而消灭，抵押合同的无效包括因主体不合格而造成的无效，因客体不合格而造成的无效和因内容不合格而造成的无效等。

首先，来看因主体不合格而造成的无效，这主要是指设定抵押的当事人因不具有完全的民事行为能力而使抵押行为无效，抵押行为无效，抵押权自然无效，抵押权因无效而消灭。

其次，客体的无效，《担保法》第三十七条对不得抵押的财产做了明确规定，如果用该条规定的财产作为抵押物订立抵押合同，合同是无效的，因为违反了法律关于抵押物的规定。

第三、合同内容无效

抵押合同的内容同其他经济合同一样，都不得违反法律规定，不损害国家利益和集体利益，不得侵害其他人的利益，不得违反社会的善良风俗，否则合同就是无效合同，抵押合同同样如此，如果合同内容违反了法律的上述规定，则合同无效，抵押权自然也无效。

第四、程序不符合法律规定的抵押合同无效

我国《担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条的财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之起生效。”这就限制性的规定了抵押合同的登记制度，如果只是双方当事人签字而未登记，抵押合同自始没有法律效力，抵押权也就自始不存在。

4、抵押权的部分消灭

《担保法》第四十二条第二款，最高人民法院关于适用担保法的基本问题的解释第四十九条、第五十九条规定“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”这一规定就确定了抵押权的部分消灭，也就是说抵押权人虽然能够以抵押权对抗其他债务人，但不能对抗对抵押物主张权利的第三人，这仅指须登记的抵押物而言。

参考书目

《中华人民共和国担保法》

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的规定》

《中华人民共和国民法通则》

《中华人民共和国合同法》

《民商法原理与实务》

《担保法学》吉林大学出版社

《中华人民共和国合同法释义》胡康生主编