关于最高额抵押的确定与实现问

【最高额抵押决算期】关于最高额抵押的确定与实现问题探析

2004年1月11日，YT公司与X银行签订了一份《短期借款最高额抵押合同》，合同约定YT公司以自有的办公大楼(评估价值人民币2000万元)，作为抵押物，为该公司与X银行在2004年1月11日至2006年1月10日内签订的所有短期借款合同项下各笔总额不超过1500万元贷款本息提供最高额抵押担保，合同中没有明确约定最高额抵押权的决算期。《短期借款最高额抵押合同》签订后，双方到法定机关办理了抵押登记手续。2004年2-3月间，YT公司先后与X银行签订了三份借款合同，共从X银行获得短期流动资金贷款2000万元，随后YT公司均按照合同约定的还款期限内归还贷款本息。2004年4月9日YT公司又与X银行订立一份借款合同，贷款本金1500万元，借款期限为2004年4月10日至2005年4月9日，并对利息的计付做了详细约定。合同订立后，X银行按照合同约定履行了放款义务，然而YT公司却未按约归还借款本息。几经催收，YT公司仍然未能偿还借款。为此，2005年10月，X银行向法院提起诉讼：要求YT公司偿还上述拖欠的借款本息、并承担违约责任。

试问：本案中X银行是否可以同时就抵押物主张优先受偿权

这个问题涉及的就是关于最高额抵押权的行使与实现的条件。依照担保法的相关规定，结合案例事实，如没有法律规定的其他情形与事由的出现，在此时X银行对YT公司的最高额抵押权未至决算期，因此仅因为YT公司逾期还款，则X银行尚不能就抵押物主张优先受偿权。其中原委，下文细数。

二、 最高额抵押的基本法律性征

所谓最高额抵押，是指为担保未来一定期间内连续发生的不确定的债权而设立的一种抵押权，其担保的债权为将来发生的不特定债权，又称为限定额抵押权，或“根抵当”。最高额抵押除了具有一般抵押权的共性外，还具有一些特殊性征，具体表现为：

1.最高额抵押权的设定不以主债权的存在为前提，也不能随某一债权的消灭而消灭，在最高额抵押设定时主债权完全可以是未发生的，而且将来是否发生都不必确定，因此，最高额抵押权具有相对独立性。

2.虽然最高额抵押所担保的债权限于一定的范围和一定期间内发生的债权，但债权将来是否一定发生、发生额为多少都不确定，因此，最高额抵押权具有不确定性。

3.最高额抵押担保的是一定期间内连续发生的债权，因而其适用范围上受有一定限制，仅适用于有连续发生债权的法律关系，因此，最高额抵押权具有限定性。

4.实现最高额抵押权，除了要有一般抵押权实现的条件外，还必须具备最高额抵押的确定的条件——主要是决算期届至以及法律规定的其他可以导致最高额抵押确定的情形。没有最高额抵押的确定，最高额抵押权所担保的债权额就不能确定，最高额抵押权也就不能实现，因此，最高额抵押权的实现上具有特殊性。

三、最高额抵押的确定与抵押权的实现

最高额抵押的确定，又称最高额抵押的决算、被担保的债权原本的确定，是指对最高额抵押的担保范围进行定额化的原因出现后，对最高额抵押所担保的债权额进行确定与计算。

最高额抵押的确定是抵押权人实现抵押权的前提条件。由于最高额抵押权系为将来债权而设定的，其所担保的债权具有变动性。在行使最高额抵押权时，除具备上述条件外，还须具备抵押权所担保的债权额确定的条件，只有在最高额抵押权所担保的不特定债权转变为特定债权后，最高额抵押权才定型定额，抵押权人方能因循一般抵押权的实现方式满足其设定最高额抵押担保的目的和利益。

因此，以何种事由引起最高额抵押权的确定，意味着被担保债权的确定与最高额抵押关系的结束，继而决定着抵押权人得优先受偿得权利范围，而且直接影响着其他利害关系人的权益。

1.最高额抵押权的确定的原因

通说，最高额抵押权所担保债权因发生下列情形而确定：

(1)决算期届至。决算期是最高额抵押合同的一个重要内容，是确定最高额抵押权所担保的债权实际数额的时间。最高额抵押权之所以设有决算期制度，除为满足确定最高额抵押权的需要外，还具有排除抵押物所有人行使确定请求权的效力。决算期制度，使抵押物所有人不得行使确定请求权而使最高额抵押权所担保的债权于决算期届至前确定，从而最高额抵押权人的地位因有决算期的约定而较为安稳。

(2)抵押物之所有人之确定请求。在最高额抵押合同中，如果没有约定决算期，则最高额抵押权就会无限期地延长，最高额范围内的抵押物担保价值就会一直处于被剥夺状态，这对抵押物的所有人甚为不利。因此，法律赋予抵押物所有人有请求确定最高额抵押权担保债权的权利。但行使确定请求权须具备三个条件：

行使请求权的人应为抵押物的所有人;

最高额抵押合同没有约定决算期;

最高额抵押合同设定后满一定期间。

(3)债权发生的可能性消灭。如果最高额抵押权所担保的债权已没有发生的可能性， 则构成最高额抵押权确定的原因。最高额抵押权所担保的债权发生的可能性消灭的原因主要有三个：一是最高额抵押权所担保的债权系基于一定种类交易所发生的，则于该交易终结时，债权亦无发生的可能性，最高额抵押权即应确定;二是最高额抵押权所担保的债权系基于继续性交易合同所产生的债权，则于该合同终止时，该债权已丧失发生的可能性，最高额抵押权即应确定;三是最高额抵押权所担保的债权决定标准变更，最高额抵押权即应确定。

(4)抵押权人通过诉讼方式行使抵押权，或者抵押物因为财产保全或者执行程序而被查封的，或者抵押物被强制拍卖，或者法院裁定对债务人或者抵押人开始破产程序的，发生上列情形之一的最高额抵押担保的债权原本确定。如《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八十一条规定：最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。

2.厘清几个与决算期相关的问题

决算期，是确定最高额抵押权担保债权实际数额的时间，从性质上说应为期日。最高额抵押权所担保的债权为将来的不特定债权，在抵押权存续期间得自由增减变更。只有在债权额确定以后，最高额抵押权才得以实现，所以决算期的届至是引起最高额抵押的确定的主要事由之一。因此，在最高额抵押中，“决算期”条款的设定与甄别有着非常的法律意义。

无决算期的约定

抵押合同对决算期未作约定，并不影响最高额抵押权合同的成立，最高额抵押权依然存在，当事人得在事后加以约定。因此，决算期一般不属于最高额抵押合同的必备内容。如当事人未在合同中约定决算期的，则应依最高额抵押权所担保的债权发生的基础关系来确定决算期，一般应以该法律关系终了的同时届至。最高额抵押合同订有存续期间并已为登记的，该存续期间届满之日可认定为决算期日。另外，如最高额抵押合同中确定决算期的，当事人可以变更，但不得以其变更对抗已经成立的后顺序抵押权人;决算期变更的，还须为变更登记。

最高额抵押合同的决算期、存续期、清偿期之间的关系

决算期系由抵押权人与抵押物所有人之间约定的，是确定最高额抵押权所担保的债权额的时间;存续期是抵押债务人与抵押权人之间约定的，是抵押债务人与抵押权人交易合同的存续时间;清偿期是抵押债务人履行债务的时间。决算期届至，只发生最高额抵押权所担保的债权额确定的后果，并不当然使抵押债务人与抵押权人之间的交易合同完全终止。同时，存续期届至时，被担保的债权不再有发生的可能性，将导致最高额抵押权的确定。但决算期、存续期、清偿期之间又有一定的联系，如果当事人没有约定清偿期，而仅约定抵押合同存续期的，则抵押合同存续期间的届至即为清偿期的届至;如果当事人也未约定抵押权存续期的，则决算期同时为清偿期。

3.最高额抵押权的实现

《担保法司法解释》第八十三条规定：最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。由该条可知，依据我国现行法律规定，“实现最高额抵押权”的提法并不具有实际意义，最高额抵押权实现的前提条件是最高额抵押依法转化为普通抵押。那么，当我们谈论实现最高额抵押权时，其实质上是实现的普通抵押权，之所以冠之以“最高额抵押权的实现”是为了表明其前因罢了。因此，最高额抵押权一经确定，即转化为普通抵押权，抵押权人则应该按照普通抵押权的实现方式行使抵押权，以抵押物的价值优先清偿其债权。

在一般情况下，抵押权的实现应当具备下列条件：一是须抵押权有效存在;二是须债务人的债务清偿期限届满;三是须债务人未清偿债务;四是债务人未清偿不是由于债权人方面的原因。

最高额抵押权的实现除具备上述条件外，还必须具备两个条件：一是抵押权担保的债权数额已确定。抵押权人主张抵押权时，除了证明最高额抵押权的存在之外，还必须证明债权数额已确定，如不能证明债权已确定，人民法院则不能支持其行使最高额抵押权的要求;二是债权已到履行期。只有在债权到期而未获清偿的情况下，抵押权人才可以行使最高额抵押权。(此处谈及的两个条件，即最高额抵押转化为普通抵押的条件) 当事人不能在最高额抵押担保协议中约定债务人到期不履行义务，将抵押物归抵押权人所有(即：“流质”禁止规定)，因此抵押权人实现抵押权应依照我国《担保法》第五十三条、第六十二条的规定，通过与抵押人协议以抵押物折价或以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿，或者向人民法院提起诉讼，通过司法诉讼程序实现抵押权。

四.对《物权法》第二百零六条的理解与检视

承前所述，最高额抵押的确定是最高额抵押权制度的核心内容，它决定了最高额抵押权行使的效率与结果实现，并最终决定是否满足设立最高额抵押的目的与希求。但在一段时期内，囿于《担保法》对最高额抵押的确定及确定的事由未作详细的规定，从而出现在审判实务中，对抵押权人行使与实现最高额抵押合同项下的抵押权的主张绳之于不同的标准，出现不同的裁判结果。2007年10月1日即将生效的《物权法》的第206条则对最高额抵押的确定原因予以相对明确的规定，使得最高额抵押的确定原因的多因化问题完成了从学术理论层面到规范操作层面的导入与实践过程。

1.《物权法》第二百零六条的内容

《物权法》第二百零六条：有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：

(一)约定的债权确定期间届满;

(二)没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权;

(三)新的债权不可能发生;

(四)抵押财产被查封、扣押;

(五)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销;

(六)法律规定债权确定的其他情形。

2.对《物权法》第二百零六条所规定的最高额抵押的确定原因的解读

对“约定的债权确定期间届满”的理解

约定的债权确定期间届满，即意味着最高额抵押合同约定的决算期届至。在这里，新的《物权法》没有引用“决算期”一词，但从条文的本意来说，“债权确定期间届满”与理论上的“决算期”的概念是同义。

对“没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权”的理解

关于这一项的内容，首先说明，在最高额抵押合同中，决算期条款仍然不是合同的必备条款，有无设定，属于当事人意思自治，法律不予干涉，也并不影响最高额抵押合同的效力;其次，为了平衡抵押人与抵押权人的利益，不允许最高额抵押权无限期的延长，使抵押担保的财产一直处在被剥夺的状态，以促进抵押权人及时行使权利。对此，有一种观点是从“法定决算期”来理解的，另外一种观点是从最高额抵押的确定请求权来认识的，但两者有一点是共同的，即不允许当事人以任何特别约定排除确定请求权的存在。

对“新的债权不可能发生”的理解与疑惑

最高额抵押权所担保的债权不可能发生的原因主要有三种情形，对此前文已述。在这里或者说实务中容易引起争议的：一是，在新的债权不可能发生的原因是否包括因债务人违约而导致的合同解除的情况，以案例假设：当YT公司不能按单笔借款合同的约定履行按时付息还本的义务时，X银行依据合同的约定或者法律的规定解除该借款合同，而借款合同解除后，X银行不会再给YT公司发放贷款，从而导致X银行和YT公司均可以请求在法定决算期届至前对债权额进行确定;二是，新债权不可能发生的事实状态与最高额抵押的确定请求权的行使时间如何衔接是否需要一方当事人履行某种前置的义务也以案例假设：当X银行依据合同的约定或者法律的规定解除该借款合同，并据以想请求对最高额抵押进行确定时，是否必须先履行解除单比借款合同的通知义务、或协商解除或通过司法程序解除后，才能行使最高额抵押的确定请求权

对此，《物权法》没有明确，实践中尚需探讨与求索。

对“抵押财产被查封、扣押”的理解与疑惑

最高额抵押权存续期间，抵押财产可能会因抵押权人以外的第三人追索债权或其他原因而被查封、扣押，其通常的结果可能导致抵押财产被强制拍卖。此时，如果强制拍卖抵押财产，抵押权消灭，最高额抵押应当确定。新《物权法》关于抵押财产被查封、扣押的规定没有通说中所包括的情形多与范围大。

实践中对于本规定容易发生争议的：一是对抵押财产被查封、扣押的事实状态，抵押权人何从知晓抵押人抑或是查封、扣押机关，由谁履行告知义务二是如因告知义务人怠于通知，致使抵押权人未能行使应确定的抵押权而就抵押物优先受偿，或者因信赖最高额抵押合同而继续给债务人发放贷款时，抵押权人的权利如何救济

对此，《物权法》也缺乏程序上的安排与规范。

对“债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销”的理解

债务人、抵押人被宣告破产是指法院对债务人、抵押人具备破产原因的事实作出有法律效力的认定;债务人、抵押人被撤销的，是债务人、抵押人根据国家主管机关或者法院的裁决而强制解散。最高额抵押人或者债务人破产或者被撤销的，最高额抵押所担保的债权于债务人、抵押人被宣告破产或者被有关机关作出撤销决定之日起，抵押权得以确定。

对“法律规定债权确定的其他情形”的理解

根据最高额抵押的确定的立法例及我国的司法实践，最高额抵押被确定的原因还可能包括抵押物被强制拍卖等。为此，本条为适应实务的发展而作出了概括性的规定，是为兜底条款。

纵上，通过对《物权法》第二百零六条的学习与分析，尽管在现行法的框架下，有关最高额抵押的确定与实现的法律规定仍然有适用与操作层面上的盲点，但瑕不掩瑜，不能否认，最高额抵押制度在我国法律体系中日趋完备、完善的发展势头，特别是《物权法》的颁布与实施，给最高额抵押的商务实践活动提供了更多的准据与规范，也促进了最高额抵押制度的法律价值的实现与经济功能的充分发挥。

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