抵押权的物上代位性

物上代位性是抵押权的基本属性之一，它是指抵押权的权利内容不是抵押物的使用价值，而是其交换价值，因此，抵押物虽然改变其原有形态或性质，但只要还维持交换价值，抵押物的变形物或代表物在实质上就仍是抵押权的客体，抵押权的效力就仍能及于该变形物或代表物上。抵押物的代位物，是指因抵押物发生毁损或价值形态的变化而抵押人获得的代替抵押物价值形态的其他物。关于抵押物的代位物的范围，各国立法并不完全相同。

德国、瑞士民法将抵押权的物上代位性归结为抵押权人所享有的法定债权质。原则上，抵押权之物上代位性，主要以抵押所有人得以取得之抵押物的保险金为代位物。德国民法典第1127条第1款规定：“属于抵押权的标的物为土地所有人或自主占有人的利益提交保险时，抵押权扩及于对保险人的债权。”第1128条第1款规定，建筑物提交保险者，在保险人或被保险人将发生的损害情况告知抵押权人，并自受领通知之时起经过一个月时间，保险人始得向被保险人支付保险金额，其效力及于抵押权人。《瑞士民法典》第822条规定：经全体不动产担保权人同意，始得交付于被保险的土地所有人，如土地所有人提供相当担保后，以回复担保物为目的，保险金仍可交付于土地所有人。”因抵押权对抵押物具有追及力，对抵押权人的保护至为充分，德、瑞等国民法并不承认抵押权对抵押物的转让价金请求权有物上代位的效力。

日本民法所规定的抵押物的代位物范围十分宽泛。日本民法典第372条规定，第304条准用于抵押权。日本民法典第304条规定：“对债务人因其标的物变卖、租赁、灭失或毁损而应受的金钱或其他物，亦可行使。但是先取特权人于支付或交付前，应实行扣押债务人于先取特权标的物上设定物权的对价，亦同。”从第304条的规定看，抵押物的代位物“包括出卖后获得之价金、出租金、因标的物灭失、毁损而使所有人取得的损害赔偿金。”由于这些代位物不掌握在抵押权人之手，所有法律规定其要件是对价值代表物予以扣押，其程序是，在将这些价值代表物给付或者交付于抵押不动产所有人之前，将其扣押。日本民法将抵押物出售所得价款及出租所得租金包括在代位物中的作法，引起颇多争议，亦为大多数国家所不采。

台湾地区民法第881条规定：“抵押权因抵押物灭失而消灭，但因灭失得受之赔偿金，应按各抵押权人之次序分配之。”因此，“至该得受之赔偿金，即为抵押物之代位物或代偿物。具体包括：毁损、灭失系第三人之侵权行为或其他可归责之原因，对第三人所得请求之损害赔偿。有人与保险人订立保险契约，于危险事故发生，抵押物灭失时，所有人所得请求支付之保险金。法律所规定之补偿，例如抵押物因被征收所得之补偿地价及其他补偿费等。”台湾民法原则上不承认出卖抵押物所得价金为代位物。

我国抵押物的代位物的范围大致与台湾相似。我国《担保法》第58条规定：“抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。”《解释》第80条第1款规定：“在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就抵押物的保险金、赔偿金或补偿金优先受偿。”从以上规定可以看出，我国立法上的抵押物的代位物包括：保险的抵押物毁损、灭失后，所获得保险金，第三人侵害而致抵押物毁损或灭失时，所应得的赔偿金。

我国物上代位的成立必须具备以下三个条件：

1、抵押物毁损、灭失可以因一定的事实原因也可因一定的法律原因而发生。前者指因一定的事实的发生而致标的物全部或部分毁损或灭失，如标的物因自然灾害、战争、第三人偷盗、侵夺或侵害、国家

征收等不以权利人的意志为转移的原因而发生实物或价值形态的变化;后者指因权利人转让、租赁等法律行为而使标的物的价值形态发生变化。依日本民法的规定，以上两种情形均可以适用物上代位。而在我国，只承认第1种情形可以适用物上代位。对抵押人转让抵押物所得价金、出租抵押物所得租金不适用物上代位。有学者认为《担保法》第49条第3款规定抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存，即表明因转让抵押物所得之价金是抵押物的物上代位物。笔者认为对抵押物转让的价款，法律并没有明文规定抵押权人享有抵押权或物上代位权。从文字表达上看，《担保法》第58条对抵押物灭失所得赔偿表达为“应当作为抵押财产”，《解释》第80条则对抵押物的保险金、赔偿金或补偿金表达为“优先受偿”。这两种表达方法都直接反映了抵押物的物上代位性。而《担保法》第49条第3款却不带有任何可视为物上代位内容的字眼。另外，从大多数国家的立法看，物上代位仅适用于抵押物绝对灭失，如房屋倒塌，或法律上的灭失，如土地被国家征用，在这两种情况下，设于抵押物之上的抵押权有因物之灭失而消灭的危险，因此，法律赋予抵押权人物上代位权作为救济。而转让抵押物时，抵押物的“使用价值”仍然存在，只要行使抵押权的追及权，就能就抵押物获得优先受偿，抵押物的转让并不影响抵押权人的抵押权，因此，将转让抵押物的价款视为物上代位物并没有太大的意义，而且也是违反抵押权的追及性原则的。因此，《担保法》第49条第3款关于抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存的规定，只是为了更好地保护抵押权人的利益而赋予抵押人的法定义务。在抵押人履行该义务的情况下，如果转让抵押物的价款已足以清偿所担保的债权，则抵押权消灭;如果并不足以清偿所担保的债权，而且转让抵押物的价款低于抵押物的价值时，抵押权人仍可对抵押物行使抵押权;如果转让抵押物的价款与抵押物的实际价值一致，则从保护抵押物受让人和减少交易纠纷的立场出发，原则上，抵押权人只能接受转让抵押物的价款，抵押权亦同时消灭。至于抵押物的价值，可通过具有法律效力的评估机构按市场价格给予评估。在评估前，抵押人、抵押物受让人、抵押权人三方应订立书面合同，约定一致遵守评估结果。在抵押人不履行提前清偿或提存的义务的情形下，则抵押权人可径直对抵押物行使抵押权，除非抵押物受让人愿意代替债务人清偿全部债务而使抵押权消灭。

2、若抵押物发生灭失后并无代位物存在，则应认为抵押权因标的物的灭失而消灭，不发生物上代位问题，例如，抵押的房屋因抵押人自己的过错而遭焚毁。故在一般情形下，抵押物绝对的灭失毁损的原因应来自第三者，唯如此，抵押人才能获得作为抵押物代位物的赔偿金。当然，此所谓第三人不限于对抵押物的毁损、灭失负有过失的人，如保险公司。

3、若抵押物之代位物非为抵押人所有，则抵押权不能在该物上成立物上代位。在此，需要注意的是保险金的请求权。当抵押人以抵押物与保险人订立保险契约，而受益人为第三人时，保险金的请求权为第三人所有，在这种情况下代位权能否发生应分两种情形区别对待：如果受益人的指定是在抵押之前，则受益人所享有的保险金请求权不受抵押权影响，此项保险金不能作为抵押物的代位物;如果受益人的指定在抵押之后，则抵押权人享有优先于受益人的保险金请求权，此项保险金即为抵押物的代位物。

对抵押物的代位物行使代位权首先要解决的是程序问题，即在何时行使代位权。根据日本民法第304、372条规定，代位权应于代

位物被支付或交付于抵押物所有人之前实行。德国民法规定，抵押权人同意，其立法意旨与日本相同。而我国则没有作出相关规定。由于赔偿金、保险金、补偿金多为金钱，它们支付之前，其性质是抵押物的代位物，因此是特定的，抵押权人对它们行使代位权自无疑议。但它们一旦支付给抵押人，就与抵押人的其他金钱混合在一起，变成了种类物，此时，代位权的行使就失去了其特定的客体。如果要一味地保护抵押权人的利益，而将抵押人所有的金钱都作为代位权的客体，那么，在抵押人已将赔偿金、保险金或补偿金消费掉的情况下，对抵押人的普通债权人则是不公平的。因此，我国可借鉴国外立法，补充规定抵押权人须在代位物被支付之前实行代位权。

如果债权已届清偿期，在代位物被支付前，抵押人权可直接向第三人，即损害赔偿人，保险人、征用人行使损害赔偿金请求权、保险金请求权、补偿金请求权，如若出现争议，则可诉至法院，由法院予以裁判。如果第三人已将代位物支付给抵押人，则此情况可分为两种情形区别对待：依据登记的公示效力，以及抵押物之代位物性质上为抵押权之延长而言，亦即抵押权人仍得向该第三人请求支付。第三人唯有以不当得利的名义要求抵押人返还已支付的金额。对依《担保法》规定须经登记，才生效的抵押物，因抵押不生效，不产生抵押权物上代位问题。对依《担保法》规定，不以登记为抵押生效要件的抵押物，因其缺乏公示效力，抵押权人不得再向第三人行使代位权。如果债权未届清偿期，依《解释》规定，抵押权人可向人民法院请求对代位物采取保全措施。这条规定可说是不成功的，它并不切合现行立法实际。在目前来说是一个无用条款。我国没有制定民事执行法，仅在《民事诉讼法》中规定了保全措施。我国《民事诉讼法》规定的财产保全措施有两种，一为诉前财产保全，由申请人在起诉前提出，申请人须在法院采取保全措施后15天内起诉，否则法院解除财产保全。一为诉讼财产保全，为当事人在起诉之后的诉讼过程中提出。财产保全的方式有查封、扣押、冻结等。如果《解释》中的“保全措施”即指《民事诉讼法》中规定的财产保全措施，那么，是否暗示抵押权人可以提前要求债务人清偿债务﹖否则，抵押权人向法院请求采取保全措施就毫无意义。如果说这种由法院作出的保全属于提存的性质，那么，我国根本就没有法定的提存机构，法院能否作为提存机构呢﹖提存的程序应如何进行﹖诸多问题，都需要在立法上予以明确。依笔者之见，根据抵押担保的功能以及现有法律的规定，在立法上应明确规定，在债权末届清偿期时，如若抵押物灭失并存在代位物时，则抵押权人有权一方面向第三人即损害赔偿人、保险人、征用人发出延迟向抵押人支付赔偿金、保险金、补偿金的通知，另一方面通知抵押人或债务人在一定期间另行提供担保，或与抵押人协商将代位物交他人提存，如若债务人或抵押人拒绝，则抵押权人有权要求抵押人以代位物提前清偿所担保的债权，在债务清偿期届满时，如果代位物数额超过债务数额，则抵押人可向抵押权人要求返还超出的部分。如果债权总额可提前准确地计算出来的，则债权总额计算至清偿期届满之日，依计算出来的数额以代位物清偿。如若抵押人拒绝提前清偿所担保的债权，则可通过诉讼方式予以解决。在此应该注意两点，一是在法律上明确延迟支付通知以及另行提供担保或约定提存的通知应有合理的履行期限，对延迟支付通知立法上应该规定最长的期限，而另行提供担保或约定提存的通知则应规定最短的期限。二，在立法上确立延迟支付通知的法律效力。如果第三人不予以遵守，则承担相应的民事责任。