我国目前的立法现状和立法建
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从刚通过的物权法来看,“我国立法不仅不承认德国法上的土地债务和流通抵押制度,甚至连日本法上的抵押证券(附抵押担保的债券)制度在我国的立法中也找不到相应的规定。这就给人们利用不动产投资和融资带来了很大的困难。”
以陈本寒教授为代表的一批专家学者主张我国要引入抵押权独立化、证券化向德国学习。陈本寒教授指出,抵押权附随性在谋求交易便捷、交易成本最优化方面,显得先天不足。而抵押权的独立化既而证券化保证了交易的便捷,使抵押权从担保的功能成功转型为投资功能。其论证思路为: (1)大陆法系和英美法系的多数国家的立法,判例在担保物权的立法价值取向上都经历了附随性的严格到缓和的过程。(2)严格遵守担保物权的附随性已经难以解释物权法中的许多新制度,如最高额抵押,所有人抵押。(3)“一个法律制度好坏评判的根本标准是:是否对本国经济的发展起到推动的作用”。 [13]笔者认为这个观点并没有错,但有失偏颇。判断一个法律制度的好坏除了要看是否对本国经济发展有推动作用,同时也要看到本国是否有条件引入,是否存在别的制度作为替代。就物权法来看,我国仍强调抵押权的附随性,第215条抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。这在根本上说明我们没有形成引入抵押权独立化、证券化的理论基础,我国立法仍然强调抵押权具有的担保功能,这与我国长期以来没有物权行为无因性、独立性理论是有直接关系的。实际上,这个理论确实非常抽象,它使原本简单的交易过程变得复杂,引入这一系列理论、概念可能会付出高昂的成本。
另外,我国的其他制度建设也存在困难,陈华彬教授就指出在我国现阶段要使抵押权完全独立于债权而存在是不可能也不合时宜的。他指出的主要是几个关键制度建设上不具备实现抵押权独立化、证券化条件。首先,我国现在仍然采取次序升进原则,这一原则的采用就是否认抵押权独立性,承认抵押权的附随性,而实现抵押权证券化采用次序固定原则是必要的,而不采取次序固定原则,所有人抵押就是空中楼阁。其次,我国尚未建立抵押证券制度,故抵押权的证券化,现今不过为一种理论上的构想,要真正付诸实现,需要首先制定抵押证券法。再次,我国的登记制度还不完善,统一、便捷的登记模式还没有建立,这对于实现抵押权证券化无疑是一个障碍。可见,这一制度的实现并不完全符合我国国情。但无论如何,有一点是肯定的,我国现在确实存在着融资难,投资没有合适去向,流动性过剩的问题,这个问题在银行方面显得尤为突出,那么有没有更加适合我国现阶段的制度呢,本文的答案是肯定的,前文已经叙述了几个国家的立法模式,我们发现并不是每一个国家都采用德国的模式,但同样达到促进经济发展的模式,因此在我国现阶段先从抵押权证券化的初级阶段开始探究可能是更好的选择,先引入日本附抵押担保的债券可能更有利于经济发展,同时最大程度的解决目前的棘手问题即银行的资金信贷问题。
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