我国协议管辖的制度

我国的协议管辖制度存在的问题突出表现在以下几个方面:

第一,我国协议管辖制度缺乏保护性管辖规定。保护性管辖在世界各国法律和国际公约中普遍采纳,主要是对私人利益的保护。具体在外国法院管辖权条款中,弱势当事人不仅可能面临在外国法院进行诉讼的巨额成本,而且通常还可能无法得到及时的救济,因此不需要考虑案件的其他因素,仅从弱势当事人利益保护的角度本国就有充分理由否定外国法院管辖权条款的效力。英美法系国家“法规优先模式”公共政策和欧盟国家对消费者等的特殊保护规则就是典型的保护性管辖规定。我国立法既无美国“严重不方便”和“公共政策”例外规则的规定,又无大陆法系保护性管辖规定,只依靠专属管辖制度和实际联系原则两项有争议且适用范围有限的规则是远远不够的。

第二,专属管辖制度适用范围有限且僵硬。笔者认为,我国的专属管辖规定存在的主要问题是范围狭窄,无法在一般合同案件中维护本国法律适用和保护本国当事人利益;专属管辖规则适用僵硬,毫无回旋余地,不利于灵活处理案件;另外,虽然我国立法和学术界普遍认为专属管辖事项可以排除协议管辖的适用,但国际社会对此争议很大,公约实际上已经排除了各国专属管辖规则的适用,是否将所有涉及专属管辖的事项排除在公约规定范围之外正处于艰苦的谈判之中。

第三,实际联系原则不能完成维护我国法律适用、保护我国当事人利益的任务。《民事诉讼法》第244 条要求协议选择的管辖法院必须与“案件争议有实际联系”。中国财产保险股份有限公司香港分公司与荷兰铁行渣华邮船公司货损赔偿案对“实际联系”因素进行了比较详细的解释[31]。法院认为,“争议”是指案件的具体争议。由于每一案件的情况不同,诉讼双方诉争事由不同,因此与案件争议有实际联系地点的范围就有所不同。而“实际联系”则是指,与争议事实存在实有的、具体的联系,并且通常这种联系相对固定或者具有稳定的性质,不同于一般的“有联系”,不能理解为与争议一方当事人有联系。

笔者认为,将联系程度直接作为判断管辖权条款效力的规则并不合适,会导致像上述案件那样,极大地限制当事人可以选择的法院范围,甚至小于国内法规定的可以选择的法院的范围,与协议管辖权制度的本意相违背,与国际商事合同中支持管辖权条款效力的趋势相违背。国内学术界废除“实际联系原则”的呼声很高,但却没有考虑废除该原则后如何保护我国当事人利益。

笔者认为,在我国协议管辖制度本身存在一定问题的情况下,与其把公共政策问题留到承认与执行阶段解决,还不如在管辖权阶段解决:一方面在管辖权阶段解决公共政策问题,影响的只是涉外诉讼确定管辖权的一个具体方面,而且如上文所述,此时适用公共政策的结果主要是排除适用外国法律,维护本国法律适用,与两大法系公共政策原理并不冲突,是各国公认的纯粹的冲突法问题,对国家间的政治、经济关系影响不明显;承认与执行阶段动用公共政策不仅仅是纯粹的法律冲突问题(例如我国以条约和互惠方式承认和执行外国判决,相当程度上是国家间外交关系在国际民事诉讼领域的体现) ,其适用后果涉及国家间政治、经济、外交等多方面关系,在一定程度上影响一国对外经济交往;另一方面同一问题在诉讼的较早阶段解决,效率比较高,有利于节约司法资源和保护当事人利益。

我国国内学术界和实务界对于在协议管辖制度中如何适用公共政策理解和研究不足,一方面固然是由于我国法律在某些方面保护水平还不高,另一方面在被选择外国法院适用法律违反我国法律规定的情况下,没有意识到要利用公共政策否定外国法律的适用,进而否定管辖权条款效力。上文提到,由于专属管辖规则在国际社会不能得到充分承认,实际联系原则又屡受质疑,无法完全实现保护我国当事人利益的目的,我国迫切需要充分利用公共政策。而且欧盟国家已经开始研究和审查如何适用公共政策的问题,我国也应重视和全面了解公共政策的适用规则。

实际上随着我国法制的逐步完备,各种立法文件中“免责条款无效”规定日益增多,例如《合同法》、《海商法》、《消费者权益保护法》中对免责条款的限制与英美法系国家“禁止放弃权利条款”并无差异,如果外国法院适用的外国法律违反我国法律禁止性规定,如外国法律认为合同中可以约定免除当事人人身损害赔偿责任、认可一方当事人非法垄断技术行为效力、降低海上旅客运输合同中承运人赔偿限额等,我国法院可以在查明案件与我国具有一定程度联系的基础上,审查当事人是否具有规避适用我国法律规则的意图以及被选择法院能否为我国当事人提供充分救济,从而适用公共政策排除外国法律的适用,进而否定管辖权条款效力。以上情况可以视为“法律选择模式”公共政策的适用。另外《保险法》第六十条规定“保险人对人身保险的保险费,不得用诉讼方式要求投保人支付”,我国法院可以直接援用该条规定否定外国法院管辖权条款效力,这可以视为“法规优先模式”公共政策的适用。

我国《合同法》第四十条规定“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效”。该条规定能否用于认定被选择法院对当事人“明显不公平”,“排除对方主要权利”能否包括选择法院起诉的程序性权利,并没有明确的立法解释。笔者认为,在我国立法没有对“明显不公平”作出明文规定之前,在被选择法院对我国当事人明显不公平的情况下,可以使用该条规定否定管辖权条款效力,但应由反对执行管辖权条款的当事人提出充分证据证明自己在经济方面(建议排除健康原因) 严重困难或诉讼标的很低(主要出于格式合同的考虑) ,以至于不可能在被选择法院进行诉讼。

在我国协议管辖制度没有明文规定适用公共政策的情况下,笔者认为有两种方案可以选择:第一,在适用“法律选择模式”公共政策时,可以参照适用《民法通则》第一百五十条规定,即被选择外国法院适用外国法律违反我国公共政策时,否定外国法院管辖权条款效力;在诸如《保险法》第六十条禁止当事人采用诉讼手段解决争端时,可以“违反我国强行性法规”为由直接适用《民法通则》第一百五十条规定否定管辖权条款效力;第二,《合同法》第五十二条规定,恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益、违反法律、行政法规的强制性规定或损害社会公共利益时合同无效,由于管辖权条款属于合同条款的一部分,外国法院适用法律违反我国强制性规定也应属于该条“合同无效”的范围,可以适用该条规定否定管辖权条款效力。

综上所述,在国内立法中,建议采纳公共政策和明显不公平规则以保护我国当事人利益:随着我国立法的逐渐完善,实体法律上的保护性规定将逐渐增多,在外国法律保护力度不及我国法律规定的情况下,可以参照适用“法律选择模式”公共政策否定外国法院管辖权条款的效力;在我国当事人利益需要得到特别保护的领域,可以参照适用“法规优先模式”公共政策,在一些法律中明确否定外国法院管辖权条款的效力;如果我国当事人在外国法院进行诉讼将遭受特别严重的困难,可以参照适用“明显不公平”规则否定外国法院管辖权条款的效力。

另外,要重视国内立法中“免责条款无效”规定在国际案件中的适用,充分利用公共政策维护我国法律适用,保护我国当事人利益。今后国内立法中也要适当增加“禁止当事人放弃权利”、“禁止当事人将国内发生的纠纷提交境外法院解决”的规定。