取保候审的探讨

取保候审若干问题的探讨

刑事诉讼中的取保候审制度，是指由犯罪嫌疑人、被告人或者法律规定的其他有关人员提出申请，人民法院、人民检察院和公安机关同意，并依法责令犯罪嫌疑人、被告人提供保证人或者交纳保证金，使犯罪嫌疑人、被告人在受羁押的情形下，不逃避侦查、起诉和审判，并随传随到的一种强制措施。修订前的刑事诉讼法只规定了根据案件情况可以对被告人取保候审，至于取保候审的适用条件、保证人的资格、保证人的权利、义务及法律责任等，都未作规定。因此，修订后的刑事诉讼法作了大量补充和完善，最高人民法院、最高人民检察院又作了较为详细的司法解释，这些规定对于正确掌握和运用取保候审，保障刑事诉讼的顺利开展，无疑起到了十分重要的作用。但由于种种因素的影响和制约，修改后的取保候审制度仍存在一些问题，在一定程度上影响了该制度的正确实施。本文试就这些问题提出探讨，以求指正。

一、取保候审的保证效力过低，需要进一步强化

刑事诉讼法规定了保证人和交纳保证金二种保证方式，即人保和财保，还规定了违反保证的处罚，以保证取保候审制度施行。但从近几年取保候审的实施情况看，有的犯罪嫌疑人、被告人取保审后逃之夭夭，使得刑事诉讼无法继续进行，尤其是一些重大经济犯罪嫌疑人、被告人逃跑，严重损害了我国司法机关的形象和声誉。实际情况说明，保证制度尚存在严重缺陷，不足以充分有效地发挥该强制措施的制约作用，一方面造成了对少数犯罪分子的放纵，另一方面却导致司法机关过分倚重羁押性强制措施的使用，在一定程度上影响了逮捕制度的谦抑原则的贯彻，难以从最大限度上保障犯罪嫌疑人、被告人的自由权，所以，应当从根本上解决保证制度欠科学，制约性不强的问题。

首先，变革现行的单一化单保制，实行有条件的双保制。笔者认为，单保制与双保制各有利弊，但不一定要绝对化，可以变通地作些适当修订，即原则上使用单保制，但对重大经济犯罪的嫌疑人、被告人必要时可采取双保制。

其次，修订取保候审的违法处罚措施所存在的立法缺陷。根据刑事诉讼法第五十五条的规定，保证人违反法定义务，要承担罚款和刑事责任。其缺陷在于：①处罚过轻。②没有规定司法拘留。③以何罪名追究保证人的刑事责任，也缺乏明确规定。因此，笔者建议，应从严修订和掌握违反保证义务处罚制度，对保证人规定更高的罚款幅度，增设司法拘留处罚方法和保证人不履行保证义务罪，以加强保证人的保证责任。

再次，合理规范违反保证法定义务的确认主体。建议修改现行法律规定，取保候审由哪个机关作出的，保证人是否履行法定义务的认定权就应属于哪个机关。

二、对取保候审的期限，公、检、法三机关应该共享

刑事诉讼法规定，公、检、法三机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月，指的就是这十二个月的法定期限。那么，这十二个月是指公检法三机关适用取保候审的总和期限，还是指每一家司法机关各自适用取保候审的最长期限呢至今仍存在争论。

有的学者认为，“十二个月”按法律精神的理解应该是司法机关采取取保候审的最长总和期限，三机关的解释是对刑事诉讼法的突破性解释，期限过长，同法治精神相距甚远。笔者认为，这种观点显属过于苛求，曲解了立法原意，也不符合惩治犯罪的实际需要。取保候审是限制犯罪嫌疑人和被告人行动自由的强制措施，它只是要求犯罪嫌疑人和被告人未经批准不得离开所居住的市、县，保证随传随到，不得妨害案件审理，但对犯罪嫌疑人和被告人的日常生活并无实质性

影响。而刑事诉讼是复杂的过程，包括侦查、起诉、审判等诉讼阶段，如果公、检、法三机关对犯罪嫌疑人和被告人取保候审的最长期限不得超过十二个月，则期限较短，不足以保证案件审理时间。同时也无法合理分配这一期限。如果前一机关将取保候审的期限使用完毕或过多，后一机关就难以继续使用，实质上剥夺了后一机关取保候审的权力，显然不符合立法精神。《公安机关办理刑事案件程序规定》、《人民检察院刑事诉讼规则》、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》分别对公、检、法取保候审的期限规定为十二个月，说明“十二个月”是公、检、法各自适用取保候审的最长期限，是“期限共享”，而不是“期限共有”，“十二个月”不是所有司法机关的最长总和期限。两高的司法解释是对取保候审制度具体运用的权威性解释，已施行三年有余，司法运作状况是良好的，就司法实践而言，“期限共享”是符合司法实际需要的。

三、取保候审的解除缺少合理简易的操作规则

取保候审的解除大概有三种情形，一是因不需要追究刑事责任而解除;二是因变更其他强制措施而解除;三是因届满而解除。根据刑事诉讼法及相关司法解释，解除取保候审应当由原决定的司法机关作出，通知公安机关执行。

但在司法实践中不少司法机关只作决定不管解除，主要表现为：案件由一程序进入到另一程序，受案机关对原取保候审决定变更强制措施，往往不通知原决定机关予以解除;有的原决定机关接到受理机关的通知后，不办理解除手续;也有取保候审届满后，决定机关既不办理解除手续，也不变更强制措施，听之任之，等等。这些问题的存在，一方面是因为办案机关怠于执行，执法不严;另一方面也确实存在有关司法解释的规定不够合理、不太科学的问题，导致司法机关执行不方便。

两高、两部《关于取保候审若干问题的规定》第22条规定，在侦查或审查起诉阶段已经采取取保候审的，案件移送至审查起诉或者审判阶段时，受案机关得在7日内决定继续取保候审，或者变更保证方式或强制措施;继续取保候审的得重新决定。第23条又规定，原决定机关收到受案机关的变更强制措施决定后，应当立即办理解除取保候审手续，受案机关决定继续取保候审或变更保证方式的，原取保候审自动解除，不再办理解除手续。从这项规定中不难看出，取保候审后的受案机关继续决定程序以及因变更解除程序都比较烦琐，不简便，操作起来费时费力，而且也有矛盾之处，如：受案机关在7日内决定了某一强制措施，但受案之日到变更或继续决定之日这几天，取保候审的时间应该计算在决定机关法定期限内，还是计算在受案机关的法定期限内，就不好处理。

笔者认为，对同一犯罪嫌疑人、被告人不能同时采取两种以上的刑事强制措施，这是普遍认同的司法准则，新强制措施的确定也就是对先前强制措施的解除，所以应当规定受案机关变更取保候审为其他强制措施时，原取保候审即自动解除，无需办理解除手续;对于继续采取取保候审的，自受案机关受理之日计算期限，除保证方式等情况发生变化外，不必重新办理手续，至于取保候审届满仍未解除的，势必造成对犯罪嫌疑人、被告人强制措施状态不好界定的两难局面，对此应作出补充规定，自动解除或失效。