取保候审由非公开决定走向公开

作为一项刑事诉讼法规定的强制措施，取保候审在保证刑事诉讼顺利进行，维护当事人合法权益方面发挥着十分重要的作用，但是，在立法和司法实践中，取保候审最为突出的问题在于适用空间有限、适用率低，这些都极大限制了取保候审作用的发挥。为促进相关问题的解决，为取保候审措施的完善提供实证依据，5月23日召开的“取保候审制度改革与辩护律师作用扩大”学术研讨会上，北京大学法学院、北京市律师协会、山东省平邑县人民检察院根据其一年多来对55例案件进行取保候审实验所取得的成果，提出了将听证引入取保候审决定程序，明确律师程序参与权的命题，引起与会专家学者、律师界代表的强烈反响，与会代表分别就我国取保候审制度存在的问题及原因，律师参与取保候审的必要性与可行性，取保候审制度的改革与相关强制措施的完善发表了意见。

缘起：扩大取保候审适用率 改变滥用羁押现状

取保候审是强制措施的一种，具有保证犯罪嫌疑人不逃避、不妨碍诉讼的功能，同时也是保证犯罪嫌疑人以非羁押的方式等候审判、享有充分的人身权利和自由权利的重要措施之一。但是，司法实践中取保候审的适用率过低，没有发挥立法者所期望达到的作用。比如公安机关对户籍不在本地的犯罪嫌疑人一般不会采取取保候审，这种做法，无疑不恰当地缩小了取保候审的适用范围。

北京市律协宪法指导委员会主任、大禹律师事务所主任张燕生律师坦言，在其14年的律师职业生涯中，成功办理取保候审的案件很少，只有7件。其中，一件因罪行轻微不构成犯罪而得以取保;一件取保后，办案机关不了了之;一件取保后，嫌疑人脱保跑了;三件最终被判处缓刑。她认为，造成目前这种状况的原因主要有三个方面：第一，现行取保候审制度法律规定不明，其实践中显现出的弊端可以用“可做可不做，要做就猜谜，客观条件虚无”三句话概括。“可做可不做”，是指刑事诉讼法规定的是可以取保候审而不是应当取保候审，对这样一个选择性概念，办案人员当然选择不做，因为相比较而言，不取保不仅承担风险小，也更省事;“要做就猜谜”，是指侦查阶段就要猜审判阶段会判什么刑猜取保候审后是否有社会危害性此中不确定因素太多，合理性有限，猜错了办案人就要承担责任;“客观条件虚无”，是指司法实践中判处管制、拘役、独立适用附加刑的案子几乎没有。第二，取保候审决定过程由办案机关单方决定，缺乏公开性，律师不能参与其中，犯罪嫌疑人权益得不到充分保障。第三，在羁押这种封闭的环境里，办案人可以轻易获取口供和证据。只有嫌疑人招供认罪后，才得以会见律师，才有可能获得取保候审。

北京市律协刑事诉讼法专业委员会秘书长、炜衡律师事务所合伙人李宵林律师的执业生涯中，同样也极少有取保成功的。李霄林认为，实践中办案机关更多的是把取保候审作为销案的手段，取保候审后案件就不了了之，如此行为，丧失了司法机关行为的正义性;而对于律师为什么不能取保的询问，得到最多的答复就是：“该人不宜取保”六个字。

为改变滥用羁押措施现状，客观有效地评价解决方案的实际效果，发现其中的问题，同时为刑事诉讼法的新一轮修订提供实证依据，2007年3月，北京大学法学院联合北京市律协、山东省平邑县人民检察院正式启动“取保候审制度改革与辩护律师作用扩大”实验项目。

研讨会上，项目负责人、北京大学法学院陈瑞华教授坦言，开展项目实验以来，他最大的收获有两个：一个是发现了程序的价值，尝试将以往秘密的、非公开的取保候审决定过程进行公开化改造，让律师参与其中;另一个是发现了在现实取保候审决定过程中真正发挥着作用，指导着办案人员决定的潜规则。

程序化改造：律师参与听证程序

说起实践中律师的法律地位，北京市律师协会刑事诉讼法业务委员会副主任陈洪忠律师认为，在现实司法实践中，能不能取保候审，律师是不起任何作用的;而现今这样一种制度设计，将律师的意见放到一个受重视的地位，让其找到了律师的尊严。

据平邑县人民检察院检察长王正海介绍，“现今这样一种制度设计”，就是指将听证引入取保候审决定过程，让律师参与取保候审听证活动的制度设计。在项目实验过程中，明确规定律师享有四种权利：申请取保候审的程序启动权;对是否符合取保候审条件的调查取证权;对是否适用取保候审进行听证的程序参与权;以及对是否适用取保候审的知情权。

陈瑞华教授介绍，从理论上讲，在侦查、批捕、公诉三个环节，都可以适用听证程序。听证通常由承办检察官主持，侦查人员、辩护律师为对立的两方。但是，由于公安机关对改革的积极性不是很大，现行诉讼制度中检察机关对于公安机关没有指挥权，公安机关的侦查人员没有义务参与听证程序，他们从自身利益的角度考虑，也基本上不会参与听证程序。在这种情况下，为保障基本的三方构造，项目组接受了平邑县检察院的建议，调整了听证程序方案，在实验中由承办案件的检察官作为一方，替代侦查人员的位置提出处理意见，批捕或公诉部门的负责人作为第三方听取双方陈述。这实际上是实验方案受现行制度限制而做出的调整。

记者注意到，除受现行制度限制外，改革实验还面临着不少的困难和难题。例如，对律师调查取证权应否限制，应做怎样的限制如何避免律师的调查取证权影响侦查机关的正常工作如果没有实验项目的存在，检察官还会为律师参与取保候审活动提供那么多便利吗律师还会向嫌疑人提供免费法律服务吗在律师介入需要收费的情况下，有多少人请得起律师……

从现实的角度考虑，这些难题的出现，一方面使实验方案不得不一再调整，另一方面，也凸显出在未来对刑事诉讼法的修改中，应着重对哪些方面做出调整。正如陈瑞华教授所言，所有这些必须面对的难题，正是实验项目的重要价值所在;如果立法对一些规则进行相应的修改，很多在试验中才能实施的规则就会具有现实的生命力。

尽管改革实验遇到不少困难，但将律师引入取保候审听证程序，这一程序化改造措施的提出本身，已得到与会专家的一致好评，有学者评价其为“具有里程碑式的重要意义”。据参与项目实验的检察官反映，司法实践中，普通群众不理解取保候审的性质，一看到犯罪嫌疑人被取保候审，就认为这必定是花钱买人或者是找关系放人，而律师参与取保候审决定过程以后，可以给犯罪嫌疑人家属、被害人家属解释什么是取保候审，以及具体的理由，这就会使他们比较容易接受、信任检察机关的取保候审决定。参与项目实验的律师也认为，这种程序化改造，使他们参与取保候审活动具备了制度基础和可操作方案，扩大了律师在诉讼过程中发挥作用的空间，取保候审率和适用取保候审的案件范围明显增加。