浅谈死刑限制视角下的有期徒刑上

【有期徒刑的期限】浅谈死刑限制视角下的有期徒刑上限

在我国保留死刑而又严格限制死刑的刑事政策之下，死缓与无期徒刑乃至长期徒刑的适用必将增加，然而，由于死缓与无期徒刑在执行中均可减为有期徒刑，而我国有期徒刑的上限仅为15年，数罪并罚时为20年，这就不仅凸显出死缓与死刑立即执行之间的巨大差异，而且由于我国刑罚中有期徒刑上限偏低而凸显出重刑体系的冲突。因此，提高有期徒刑之上限已为众多学者所思考。

一、我国重刑体系中的三种刑罚需要合理并存

死刑、无期徒刑与10年以上有期徒刑属于我国刑罚的重刑体系。当前，我国刑法的死刑条文虽然较多，但我国政府已经签署《公民权利与政治权利国际公约》，对死刑采取了保留但严格限制的刑事政策，司法实践中对可杀可不杀的将会坚决不杀，而代之以死缓或无期徒刑甚至长期徒刑。[1]不过，我国的重刑体系之具体构造尚有欠缺。下面，我们着重分析一下死缓同徒刑之间的关系。

死刑缓期两年执行制度是我国的首创。我国刑法第48条第1款后半段规定：“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行”。死缓不是独立的刑种，而是死刑的一种执行制度。根据刑法第50条的规定，被宣告死缓的犯罪分子，在死缓期间或者期满之后，有三种处理结果：在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，2年期满以后，减为无期徒刑。如果确有重大立功表现，2年期满以后，减为15年以上20年以下有期徒刑。如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。事实上，在一般情况下，被判死缓的犯罪人在两年考验期内绝少故意犯罪，两年期满以后就减为无期徒刑，除非极个别的情况，一般不具有执行死刑的可能，在此意义上也可以说死刑缓期二年执行在事实上不具有死刑的性质。

徒刑在我国刑法中包括两种，一为无期徒刑，二为有期徒刑。

无期徒刑是我国现行刑罚体系的一个重要组成部分，指剥夺罪犯终身自由并在监狱或者其他执行场所实行劳动改造的一种刑罚方法,在严厉性上仅次于死刑,只适用于部分罪行相当严重的犯罪分子。我国刑法并没有对无期徒刑上限进行规定，从理论上讲，无期徒刑是没有上限的，其实际执行的最高期限可以与犯人的生命相等。但是,根据1997年11月8日起施行的《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第6条的规定:“无期徒刑罪犯在执行期间,如果确有悔改表现的,或者有立功表现的,服刑2年以后,可以减刑。减刑幅度为:对确有悔改表现的,或者有立功表现的,一般可以减为18年以上20年以下有期徒刑;对有重大立功表现的,可以减为13年以上18年以下有期徒刑。”服刑人在服刑期间“确有悔改表现”通常就可以进行减刑,而这种“确有悔改表现”几乎对于每个不想无期限坐牢的人都会表现出来，因此,无期徒刑犯实际服刑的上限通常就是22年，在服刑期间还可以继续减刑和假释。

有期徒刑是剥夺犯罪分子一定期限的人身自由,实行强制劳动改造的刑罚方法。刑法第45条规定单罪 “有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。”同时刑法第69条规定了数罪的有期徒刑 “最高不能超过二十年”，我国对数罪的有期徒刑是采取限制加重原则，限制加重原则是指“以一人所犯数罪中应当判处或者已经判处的最高刑罚为基础，再在一定限度之内对其予以加重作为执行的刑罚”，[2] 从有期徒刑的角度来看，犯罪人所犯之罪都为有期徒刑的话，数罪相加不能超过20年。从我国的刑罚体系来看，10年以上有期徒刑亦属重刑。

死刑缓期两年执行制度与无期徒刑本质上应当具备刑罚根据上的报应与功利。一方面使被害人或被害人家属情绪得到安抚、社会舆论得到平息，法律正义得以实现，另一方面刑法凭借其威慑力震慑潜在的犯罪分子，以实现刑罚的一般预防。同时，我们必须重视的事实是，在死刑废除的国际总趋势下，我国的死刑之路已越来越狭窄，死刑将越来越多地被限制适用，因此作为死刑替代措施的死缓、无期徒刑与长期徒刑必然会被更多地适用。[3]所以无论从现实抑或从将来来说，死缓、无期徒刑及长期徒刑的合理并存必然成为我国刑罚中重刑体系之焦点问题。

二、我国刑罚中死缓与徒刑之冲突

根据前述最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第9条第2款 “对死刑缓期执行罪犯经过一次或几次减刑后,其实际执行的刑期,不得少于12年”的规定，被宣告死刑缓期二年执行的犯罪人在监狱服刑的最低期限可以缩短到14年。

根据刑法第81条的规定,被判处无期徒刑的犯罪分子,只要不是累犯及特定的暴力犯罪,实际执行10年以上,即可获得假释。通过一次或几次减刑和假释,无期徒刑犯的最低服刑时间将会更短。[4]

从上述死缓与无期徒刑减刑后实际执行的最低期限我们可以看到，死缓减刑后的实际执行最低期限可为14年，无期徒刑减刑后再获假释的实际执行最低期限可为12年，两者在实际上已被“有期徒刑化”。同时，死缓与无期徒刑二者的最低执行期限差别偏小，以及二者减刑后实际执行的最低期限均低于有期徒刑的上限15年，从而凸显出三者之间过分接近之冲突，凸显出刑罚阶梯的不合理性。同时，刑罚的报应性及功利性也必将受到削弱，且可能同民众对惩罚严重犯罪的期待产生错位，亦将不利于死刑的限制与废除。一个科学、合理的刑罚体系应该以罪责刑相适应为最高原则,应当做到轻重分明、位阶清楚、比例适当,这样针对人身危险性及罪行不同的犯罪分子所作出的刑罚分配才是正当的。[5]那么如何解决现在的死缓与无期徒刑的相对短期徒刑化如何让我国刑罚中重刑体系结构的阶梯更为合理笔者认为提高有期徒刑上限才是解决问题的根本。只有提高有期徒刑的上限，才能够抬高死缓与无期徒刑二者减刑后的实际执行期限，凸显二者的严厉性，从而在限制死刑的语境下，满足民众对惩罚严重犯罪的期待，顺利地减少生命刑的适用，保障社会的安定与和谐。

三、我国有期徒刑上限之历史考察

最高人民法院、司法部曾于1953年6月11日颁布《最高人民法院、司法部关于有期徒刑最高年限的批复》：“关于有期徒刑最高年限，在中央未作明文明规定以前。一般的可不超过十五年，但有特殊情况得提高至二十年”。之后最高人民法院为了答复最高人民法院西北分院的征询作了《最高人民法院关于有期徒刑最高年限的函复》，对有期徒刑最高年限为15年做了如下说明：“关于有期徒刑最高年限一般可不超过十五年的理由问题，按《惩治反革命条例》、《惩治贪污条例》规定有期徒刑可处十年以上，《妨害国家货币治罪条例》规定有期徒刑可处十五年以下，事实上全国各地法院判处有期徒刑一般不超过十五年，这是因为目前我国尚有无期徒刑，如有期徒刑期限过长，则对一般年龄较大的罪犯来说，与无期徒刑无甚差别。再从改造犯罪者的观点来看，按判处有期徒刑罪犯的主观危险来说，十五年的长期劳动改造，一般亦应可收效。参考苏俄刑法，有期徒刑一般在十年以下，只有个别的罪如强奸、强盗可处至二十年徒刑，侵犯社会主义国家及公共财产可处至二十五年徒刑，，在中央未有明文规定以前，所以有期徒刑一般可不超过十五年，但对反革命犯罪和有其他特殊情况者，可提高至二十年。所谓特殊情况，即如判十五年嫌轻，不能使群众心服而判无期徒刑则又嫌重，在此情况下，得酌量提高至二十年。”从这个函复我们可以看到：第一，当时普通犯罪的有期徒刑最高年限为15年，特殊犯罪譬如反革命犯罪等可以为20年;第二，确定这个幅度的根据一是参考前苏联的刑法，二是考虑到“对一般年龄较大的罪犯来说”，有期徒刑期限过长则与无期徒刑没有什么区别，三是“按判处有期徒刑罪犯的主观危险来说，15年的长期劳动改造，一般亦应可收效”。可见，当时对有期徒刑最高上限的考虑比较简单，并未更深层次地从罪责刑相均衡的角度来考虑，其设置也机械地参照前苏联的做法，在当时看来或许并无不妥，但今天看来则颇为不周。

四、我国有期徒刑上限提高之可行性

与国外有期徒刑上限相比仍有提高空间

世界各国的有期徒刑上限规定不尽相同，譬如，西班牙刑法典第30条规定，“长期监牢”的上限为 30年。美国的普通监禁刑的上限每个州的规定都不尽相同，譬如，在美国的圣路易斯州曾作过1002 年有期徒刑的判决。美国洛杉矶警察局兰帕特分局退役警察、35岁的威廉.弗格森因冒充警察进行突击检查，参加入室抢劫40多起，被判处有期徒刑102年。[6]法国刑法典第19条规定，“有期重惩役” 的上限为30年。意大利刑法规定，有期徒刑的上限为24年，在具有一项或数项加重情节或数罪并罚时不得超过30年，但是，“当对于数罪中的每一项犯罪均应科处24年以上有期徒刑时，适用无期徒刑”。波兰的最高有期监禁为25年。瑞士刑法第35条规定，“重惩自由刑”的最高刑期为20年，“法律另有特别规定时，可延长为终身刑。” 澳门新刑法典第41条规定有期徒刑最高为25年，在例外情况下最高可达到30年。 [7]

不少国家和地区将其有期徒刑的上限设置为20年以上，甚至有的国家对有期徒刑的上限未作限制，数罪并罚时可达百年、千年以上，有期徒刑在事实上“无期化”。这种规定也并非全无道理，它至少表明了对特别严重犯罪的否定性评价。虽然这些有期徒刑上限的设置是建立在其特殊的政治、经济、文化、历史背景上，但其设置具有一定的合理性。我国现行的有期徒刑上限的设置相对来讲还显得偏低，而且从死刑限制角度来看，我国有期徒刑上限偏低不利于同死缓和无期徒刑的合理衔接，从而使死缓和无期徒刑难以起到其作为死刑替代措施应有的刑罚作用。

我国现阶段民众刑罚价值观念已发生较大变化

有期徒刑上限的提高决不是立法者可以恣意为之的事情，它必然受到人们刑罚价值观念的控制。当前，我国民众大多还不赞成废除死刑，但对于少杀、慎杀、严格限制死刑的刑事政策大多还是理解和拥护的。在新的形势下，对可杀可不杀的犯罪分子坚决不杀，对其处以死缓或无期徒刑，是符合多数民众之愿望的。经过30年的改革开放，我国民众对自由刑的看法也有了很大改变。几千年奴隶社会与封建社会漠视自由的传统观念受到了很大冲击，越来越多的民众意识到 “对人类心灵发生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性。因为，最容易和最持久地触动我们感觉的，与其说是一种强烈而暂时的运动，不如说是一些细小而反复的印象”，[8]即作为强行束缚人身自由的长期徒刑在民众所能体验到的威慑力几乎是可以同死刑相比的。我国现在处于经济高速发展时期，物质文明与精神文明建设得到空前发展，人们对自由的渴望与珍惜程度也愈来愈高，民众的刑罚价值观念已潜移默化地进行着转变，为限制死刑和提高有期徒刑的上限奠定了民意基础。

国家政治局面的稳定为提高有期徒刑上限提供了政治基础

提高有期徒刑上限会直接造成监狱的服刑人数增加，而刑罚的执行需要稳定的政治局面。十一届三中全会以来，我国在中国共产党的领导下全面认真地纠正了“文化大革命”中及其以前的“左”的错误，坚决批判了“两个凡是”的错误方针，进行了一系列的政治体制改革。随着政治体制改革不断深化，人民代表大会制度、中国共产党领导的多党合作和政治协商制度、民族区域自治制度以及基层群众自治制度日益完善，中国特色社会主义法律体系基本形成，依法治国基本方略有效实施，社会主义法治国家建设取得重要进展，公民有序政治参与不断扩大，人权事业也全面发展。[9]在中国共产党第十六次代表大会上第一次把“社会更加和谐”作为全面建设小康社会的目标之一提出来，即我国进入构建社会主义和谐社会时期，更昭示着我国政治建设更上一层楼。在如此稳固的政治体制下，我国刑法的各种改革自然能顺利得到实现，有期徒刑上限的提高就有了稳固的政治基础。

繁荣的经济为有期徒刑上限的提高提供了物质基础。

有期徒刑上限的提高需要一定的物质基础为支撑。有期徒刑作为长期限制人身自由的刑种在实际应用中的成本非常高，有期徒刑上限的提高，意味着服刑人在监狱实际执行期变得更久。英国学者乔治·B·沃尔德曾经指出：在刑罚实践中，监禁刑作为一种最为普遍的刑罚方法被普遍接受，……但是监狱却是一个异常昂贵的机构修建、维持和运作需要花费大量财富。[10]有人统计说，一个被判处3年有期徒刑的罪犯,刑期执行完毕,国家要为其投入5万元的资金，而罪犯在狱中进行劳动改造所能创造的物质财富仅为1万元左右。[11]随着有期徒刑上限的提高，相应所需要支出的监狱成本也就越高。虽然我国对监狱的改革已取得了一定的成效，但从整体上来讲，监狱的成本依旧过高，国家为监狱的支出也相当可观。因此，有期徒刑上限的提高需要有强力的经济作为支撑，才能够创建良好的监狱执行环境，以对服刑人进行更好的教育改造。

改革开放30年来，我国经济保持平稳快速发展，国内生产总值屡次翻番，经济效益明显提高，财政收入连年显著增加，物价基本稳定。在中国共产党的第十六次代表大会上江泽民同志指出，经过全党和全国各族人民的共同努力，我们胜利实现了现代化建设“三步走”战略的第一步、第二步目标，人民生活总体上达到小康水平。[12] 即到2002年，我国总体上已达到小康水平。2007年胡锦涛同志在党的十七大上的报告中指出，我们已经朝着十六大确立的全面建设小康社会的目标迈出了坚实步伐，今后要继续努力奋斗，确保到2020年实现全面建成小康社会的奋斗目标。我国目前已进入全面建设小康社会、加快推进社会主义现代化的新的发展阶段，国家已具备足够的经济实力应对各种改革措施。由此看来，我国强大的财政支撑能力完全能够满足有期徒刑上限提高的需要。当然，为了尽量节约国家的财政开支，对不至于再危害社会的轻刑犯、过失犯、未成年犯、老年犯应当尽量实行监外行刑，并完善我国的社区矫正制度。[13]

五、提高有期徒刑上限及与死缓、无期徒刑衔接问题之立法构想

有期徒刑上限的设置本身是一种制刑行为，是对法定刑的一种配置。法定刑配置所根据的理论应当是“既与犯罪的社会危害性大体相当又恰当考虑行为人的主观恶性和人身危险性，准确把握由罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度”。 [14]从有期徒刑上限设置应适应死刑限制需要的角度来讲，有期徒刑上限的设置首先应当符合刑法的报应主义和功利主义的原则，既要兼顾报应又要考虑功利;其次要能够与死缓、无期徒刑三者充分合理衔接，以便通过适当扩大死缓、无期徒刑和长期徒刑的适用而逐步减少死刑立即执行的适用;再次需要实现刑罚本身所需要的恢复社会公正和预防犯罪的目的。面对人的寿命不断增加、犯罪的年轻化及犯罪率居高不下，我们在应对措施上不能简单、盲目地照搬外国的模式，不能忽略了我国与发达国家在经济、政治、文化、历史传统方面的差异，而这些差异决定了我国的有期徒刑上限设置不可能与西方发达国家完全相同。

我国不少学者对有期徒刑上限的设置发表过有价值的意见。有的学者建议单罪有期徒刑的上限提高到20年，数罪并罚不能超过30年;[15]有的学者则主张将单罪有期徒刑提高到20年，但数罪并罚则不超过25年;[16]也有学者提出有期徒刑的上限提高到25年，数罪并罚不超过30年。[17]

笔者赞同将单罪的有期徒刑上限提高至20年，数罪并罚判处有期徒刑时的上限提高至30年。首先，现行刑法中有期徒刑的上限与无期徒刑、死缓之间相差悬殊。例如，一个20岁的人犯罪,若判处15年有期徒刑,刑满释放时仅有35岁;若被判处无期徒刑,从理论意义上讲则可能终身服刑。这样两个刑种的衔接便显出较大空档,不利于做到罪刑相称。若将有期徒刑的上限提高至20年,则可适当弥补此立法缺陷。其次，我国有期徒刑的并罚采用限制加重原则,比较符合我国国情,应当维持。但我国刑法所规定的有期徒刑数罪并罚不超过20年，数罪并罚仅仅比单罪有期徒刑的上限多出5年，其差距实在太小。这意味着我国数罪并罚所打的折扣更大，其犯罪预期刑罚成本变小，所享受的犯罪收益更大。因此，在适用数罪并罚时，为体现相对的公正，数罪并罚的有期徒刑上限也应当相应提高。另一方面，数罪并罚时有期徒刑的上限也不能过高，若达到30年以上就和无期徒刑在实际上没多大分别了，从而模糊了两者的界限，背离了刑种衔接的要求。因此,有期徒刑数罪并罚的上限提高至30年,既能够在一定程度上弥补数罪并罚时总和刑期超长而上限偏低的缺陷，又能在执行数罪并罚时，有相对较大的伸缩余地。

笔者在此就有期徒刑上限的提高及与死刑缓期二年执行、无期徒刑的衔接问题，对我国现行刑法的有关条文提出以下修改意见：

第一，修改我国刑法第45条，将“有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。”修改为：“有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上二十年以下。”

第二，修改我国刑法第69条第一款，将数罪并罚时“有期徒刑最高不能超过二十年”改为“三十年”。

第三，修改我国刑法第50条，将“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑;如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑;如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。”修改为“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑;如果确有立功表现，二年期满以后，减为二十五年以上三十年以下有期徒刑;如果确有重大立功表现，二年期满后减为20年以上25年以下有期徒刑;如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。”，同时将最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第9条第2款规定“对死刑缓期执行罪犯经过一次或几次减刑后,其实际执行的刑期,不得少于12年。”修改为：“对死刑缓期执行罪犯经过一次或几次减刑后,其实际执行的刑期,不得少于17年。”

第四，修改1997年11月8日起实施的最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第6条，将该条“无期徒刑罪犯在执行期间,如果确有悔改表现的,或者有立功表现的,服刑2年以后,可以减刑。减刑幅度为:对确有悔改表现的,或者有立功表现的,一般可以减为18年以上20年以下有期徒刑;对有重大立功表现的,可以减为13年以上18年以下有期徒刑”，修改为：“无期徒刑罪犯在执行期间,如果确有悔改表现的,或者有立功表现的,服刑2年以后,可以减刑。减刑幅度为:对确有悔改表现的, ,一般可以减为25年以上30年以下有期徒刑;对有立功表现的，一般可减为20年以上25年以下有期徒刑;对有重大立功表现的,可以减为15年以上20年以下有期徒刑”。