取保候审制度的立法完善

取保候审制度的立法完善

我国刑事诉讼中的取保候审制度是指在刑事诉讼过程当中公安机关、国家安全机关、人民法院、人民检察院为了保证刑事诉讼的顺利进行,责令犯罪嫌疑人、被告人提供保证人或者交纳保证金，以保证不逃避和妨碍刑事案件的侦查、检察、审判的顺利进行并随传随到的一种强制措施。

取保候审制度是我国刑事诉讼中的重要强制措施，具有预防性、权力保障性、司法制裁性等多重属性，这些特性使取保候审制度既很好的维护了犯罪嫌疑人、被告人基本诉讼权利，又为国家节约了资源，体现了诉讼经济原则。作为一种非羁押的强制措施，取保候审制度既有利于保障犯罪嫌疑人、被告人宪法性权力，又有利于降低诉讼成本、减轻羁押场所的压力。但在司法实践中，观念的落后和立法的疏漏导致取保候审制度在理论和实践中还存在很多亟待解决的问题，如适用条件、监督审查、法律救济等，所以有必要进一步从立法和制度等方面对取保候审制度进行完善，以促进我国的刑事诉讼的民主化进程。

二、取保候审制度存在的问题

取保候审的适用条件

我国《刑事诉讼法》第51条对犯罪嫌疑人、被告人可以适用取保候审的条件作了规定:1、可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;2、可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的。首先，这样的规定中对于“社会危险性”的标准没有统一，实践中理解各有不同，会导致司法人员的主观臆断、徇私舞弊，人为的抬高或降低适用取保候审的标准，出现应当被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人被羁押，不应该被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人却长期脱离监管。其次，《刑事诉讼法》第51条规定：“对于有下列情形的犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审……”，“可以”意味着决定取保候审的机关对犯罪嫌疑人、被告人是否能够适用取保候审拥有较大的自由裁量权，“这种自由裁量的过程又是在缺乏监督的情况下完成的，具有不透明性，有可能造成谋取个人私利而不当运用权力，甚至为受贿腐化打开方便之门。”1不仅有损法律的权威，更会导致权力的滥用。

我国《刑事诉讼法》第65条规定：“对需要逮捕而证据还不充足的，可以取保候审或监视居住。”第69条规定：“人民检察院不批准逮捕的，公安机关应当在接到通知后立即释放，并且将执行情况及时通知人民检察院。对于需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或者监视居住。”第74条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能再本法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结，需要继续查证、审理的，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或监视居住。”由此可以看出，在需要逮捕而证据不足、不批准逮捕、羁押期限届满但需要继续侦查时，侦查机关适用取保候审偏重保障侦查。就立法规定的具体方式来看，自由保障应是取保候审的主要功能，侦查保障则属于次要功能。2因此，以上三条的规定使取保候审经常沦为一种案件处理机制，不利于提高侦查效率，保障犯罪嫌疑人、被告人的人身自由。

比较《刑事诉讼法》第56条和第57条中有关被取保候审人的义务和被监视居住人的义务，清晰可见的是对被监视居住人的义务要求比被取保候审人的义务要求高。并且第56条中明确规定了：“被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定，已交纳保证金的，没收保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人具结悔过、重新交纳保证金或者监视居住、予以逮捕。”第57条中明确规定：“被监视居住人如果违反前款规定，情节严重的，予以逮捕。”由此可见，对于违反法定义务后的将受到的的惩罚严厉性来讲，被监视居住的人受到的惩罚显然要严厉的多。这就更明确地说明立法者将监视居住定位于取保候审和逮捕这两项强制措施之间，作为这两项强制措施之家的过渡措施，其严厉程度高于取保候审低于逮捕。因此对取保候审和监视居住的适用条件决不该划等号，而我国《刑事诉讼法》第51条恰恰将取保候审和监视居住规定了同样的适用条件，这不利于廓清取保候审和监视居住的界限，导致司法实践中的滥用，严重侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

取保候审的适用程序

1、取保候审的决定机关和执行机关问题。《刑事诉讼法》第51条规定取保候审可以由人民法院、人民检察院、公安机关决定，但取保候审的执行机关只能是公安机关。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全机关关于取保候审的规定》第2条增加了国家安全机关可以根据具体情况决定、执行取保候审。在取保候审的决定权和执行权分属不同机关的时候，有利于避免各机关受利益驱动滥用权力;但在公安机关自行决定适用取保候审时，就会出现决定权和执行权合并的问题，在法律没有给予明确的监督的情况下，公安机关侵犯犯罪嫌疑人、被告人人身自由权的行为时有发生。

2、取保候审的申请主体问题。《刑事诉讼法》第52条规定：“被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审。”《刑事诉讼法》第96 条规定：“犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。”可以看出，我国刑事诉讼法规定可以申请取保候审的主体是被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属和被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人聘请的律师，这就无疑是将非律师辩护人排除在取保候审申请主体之外。但《刑事诉讼法》第75 条规定: “犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者他们委托的律师及其他辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限的, 有权要求解除强制措施。”那么既然非律师辩护人有权要求解除强制措施，为什么不能赋予他们申请取保候审的权利呢

3、保证人的保证责任问题。《刑事诉讼法》第55条规定: “被保证人有违反本法第五十六条规定的行为，保证人未及时报告的，对保证人处以罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”但对于具体如何认定保证人的保证责任和怎样处罚，法律没有明确规定。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第22条规定：“对取保候审保证人是否履行了保证义务,由公安机关认定,对保证人的罚款决定,也由公安机关做出。”对于人民检察院、人民法院等做出的取保候审决定，由公安机关对保证人是否违反保证义务进行认定、做出罚款决定，容易造成工作中的相互推诿，同时扩大了公安机关的权力，一旦公安机关放松了监管，必然使法律的权威和尊严受到冲击。

4、严重疾病的标准问题。《刑事诉讼法》第66条第2款规定: “对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以采取取保候审的办法。”这条规定为更好的保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益、体现法律公正善良之本作出了切实的努力，值得肯定。但法律并未规定何为“严重疾病”，这又为实践中能最大限度的发挥这条规定的作用产生了不利影响，更容易滋生司法的腐败。

取保候审的监督和救济

实践中能否适用取保候审，完全由办案人员决定，虽然最后要经本机关负责人审批，但这审批多数都是程序要求。3现行法律并没有对取保候审规定完善的监督制约机制，也未能提供犯罪嫌疑人、被告人在无法得到取保候审时的救济途径。实践中，办案人员对于能否适用取保候审具有绝对的控制权，检察机关对公安机关取保候审的监督审查没有具体的执行标准，检察机关对自己做出的取保候审决定也未提供给犯罪嫌疑、被告人一个理由说明或复议途径。这样的法律空白无疑会导致一些符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人被羁押，而一些不符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人被取保在外。此外，由于申请取保候审的主体无法参与到取保候审的决定过程中，犯罪嫌疑人、被告人在无法得到取保候审时、在不同意决定机关做出保证方式时，都没有正常的可以寻求救济的途径，不利于维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

三、取保候审制度立法完善的建议

进一步明确取保候审的适用条件

为“社会危险性”以列举的方式做明确界定，真正使司法机关在做出取保候审决定时有法可依。为降低取保候审适用的随意性，应该减少可以适用取保候审的情形，取而代之的是应当适用和不得适用的情形。为在需要逮捕而证据不足、不批准逮捕、羁押期限届满但需要继续侦查时的取保候审限定具体的期限，建议最多不超过3个月。

区分取保候审和监视居住的不同的适用条件。保留《刑事诉讼法》第51条的取保候审适用条件，将监视居住的适用条件提高。具体为：可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不足以防止社会危险性的;应当逮捕，但是患有严重疾病的或者正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女;被拘留的犯罪嫌疑人需要继续侦查，但是证据不符合逮捕条件的。

确定取保候审的期间可以折抵刑期

在法院以罪行相适应的原则判处刑罚时，被追诉人在判决前被限制权力的时间是刑期以外的期限，如果不进行折抵，就等于被追诉人受到限制的人身自由权利受到了漠视和损害而没有得到任何救济，有悖于程序公正和实体公正的基本要求。4因此，取保候审这种非羁押式强制措施同样应当在判决所适用的刑期中予以折抵。

扩大申请取保候审的主体

法律应明确将律师以外的“其他辩护人”列入有权为被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人申请取保候审的主体范围之内。

将保证人的保证责任和处罚幅度明确细化

应该用司法解释的形式对保证人如何履行保证义务和相对应的违反义务的处罚方式进行明确而细致的规定，强化保证人对保证义务的认识，更好的保证刑事诉讼的顺利进行。将对保证人是否违反保证义务的认定和对保证人罚款决定由公安机关独自做出，改为公安机关做出，检察机关复查，公安机关不同意复查决定的，可以向上一级检察机关提请复核。复查复核期间不停止决定的执行。

明确“严重疾病”的标准

在司法实践中，取保候审制度的适用涉及“严重疾病”的标准问题，而现行的法律和司法解释中除《中华人民共和国看守所条例》对严重疾病的概括解释外，严重疾病的标准尚且空白。建议立法机关为刑事司法领域中的“严重疾病” 做出统一的标准。

完善取保候审的法律救济途径

在做出取保候审的决定前应当听取犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解、听取被害人的陈述、听取辩护律师的意见并允许他们提供相关的证据。对于没有得到取保候审的犯罪嫌疑人、被告人，应当明确告知其理由并允许犯罪嫌疑人、被告人在规定期限内向决定机关申请复议，不服复议决定的，可以在规定期限内向决定机关的上一级机关申请复核，该复核为最终决定。在复议复核期间不停止决定的执行。

建立取保候审监督制约机制

应对取保候审决定机关的自由裁量权在合理的范围内进行控制和制约，将取保候审的决定权限和过程制度化、公开化、透明化。在传统上，审查批捕职能一直由检察机关行使，而审查决定取保候审与之具有程序上的同构型与功能上的一致性。5建议公安机关做出取保候审决定应由检察机关复查，公安机关不同意复查决定的，可以向上一级检察机关提请复核。人民法院、人民检察院做出的取保候审决定应由上一级人民检察院复查。复查复核期间不停止决定的执行。检察机关在公安机关的执行过程中应当派员介入，采取定期回访的方式监督公安机关在执行过程中违规违法行为，切实保护犯罪嫌疑人、被告人的正当程序利益。同时对人民法院、人民检察院做出或撤销的取保候审决定，公安机关执行时有权要求决定机关说明理由。

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