析取保候审条件的认识

【取保候审的条件】析取保候审条件的认识

取保候审的适用条件，刑事诉讼法第五十一条明确规定，人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的。

我国《刑事诉讼法》第五十一条规定了取保候审的条件：“可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的。”这里的“可能判处”和“社会危险性”，在实践中有不同的理解，这里谈谈我对这两个问题的认识。

一、如何理解《刑事诉讼法》第五十一条中的两个“可能判处”的含义

这里“可能判处”的刑罚不能简单地认为是指犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的行为所触犯的刑法条款中的法定最高刑，也不是指犯罪嫌疑人、被告人所涉嫌罪名的法定最高刑，当然更不可能是法定最低刑。在现行的取保候审制度中“可能判处”的刑罚是指承办案件的司法机关工作人员根据初步查明的涉嫌犯罪事实，依据相关法律的规定所认定的对其可能适用的刑罚，或者根据犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪事实应当适用的具体刑法条文对其可能具体适用的刑罚。当然在最终适用时可能是最高刑也可能是最低刑，这是不确定的，一切都必须根据涉嫌的犯罪事实来决定，而绝不能简单地以其涉嫌的犯罪行为所触犯的刑法条款中法定最高刑或最低刑作为其“可能判处”的刑罚。

“可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的”是指司法机关根据初步查明的涉嫌犯罪事实，依据相关法律的规定所认定的对其可能适用管制、拘役或者独立适用附加刑;“可能判处有期徒刑以上刑罚”是指根据司法机关已经查明的涉嫌犯罪事实，依据相关法律的规定所认定的对其可能适用有期徒刑或者有期徒刑以上刑罚。 司法实践中存在着这样一种认识，即简单地认为认定“可能判处”的刑罚是一种自由心证，对嫌疑的犯罪，只要刑法的相关条文或量刑幅度中规定有的刑罚手段，均可以认为是“可能判处”的刑罚，而无没有必要再做进一步的证明，并认为这就是司法机关在刑事诉讼中享有的一项刑事司法权。这种认识是不对的，它对于犯罪嫌疑人、被告人的人权保障是非常有害的。

理由有：1、刑法规定的法定刑通常都只一种量刑幅度，不可能做到对一种犯罪明确地规定适用哪一种刑罚，例如第二百三十四条第1款“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，就属于这种情况，在同一个量刑幅度中既有有期徒刑也有拘役或管制，如果对认定“可能判处”刑罚的根据不加证明，便无法区分到底应当适用有期徒刑还是管制或拘役。而如果将这种认定交由司法机关任意选择的话，那么《刑事诉讼法》又有什么必要在第五十一条中分别规定两种不同的适用条件呢

2、司法工作人员认定犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪“可能判处”何种刑罚的行为，实际上就是一种以假设犯罪嫌疑人、被告人有罪为前提而做出的对其适用刑罚处罚的预判决，或者说是一种模拟审判中的模拟判决，那么它也必须遵循人民法院审判和判决的原则，去对“可能判处”刑罚的根据—涉嫌的犯罪事实进行证明，只不过在证明的程度上不可能要求其完全达到人民法院审判和判决的标准，但至少有三点是必须证明的，即应当有证据证明有犯罪事实存在，有证据证明该犯罪事实可能是犯罪嫌疑人或被告人实施的，有证据证明该犯罪事实符合刑法分则关于某一具体犯罪的全部犯罪构成具体的量刑幅度。

认定“可能判处”刑罚的根据是否包括有利于犯罪嫌疑人或被告人的犯罪情节这也是在司法实践中应当注意的一个问题，有些司法工作人员特别是侦查、检察人员容易忽视有利于犯罪嫌疑人或被告人的犯罪情节，并认为这些情节应当是人民法院审判时由律师和法官考虑的问题，在审前阶段则无须考虑。但事实上，对于实施了相同犯罪行为的被告人，因为其犯罪情节的不同最终会适用不同的刑罚，在认定“可能判处”的刑罚时如果不考虑有利于犯罪嫌疑人或被告人的犯罪情节，那么最终结论也就不可能是准确的。虽然这时对“可能判处”的刑罚的认定只是一种发生在程序意义上的对实体判决的预测，不会对犯罪嫌疑人、被告人最终的实体判决造成直接影响，但这肯定会影响司法工作人员对强制措施的选择，当需要对犯罪嫌疑人、被告人适用强制措施时，司法工作人员对其认为“可能判处拘役、管制或者独立适用附加刑”的犯罪嫌疑人、被告人适用取保候审的概率非常大，而对其认为“可能判处有期徒刑”的犯罪嫌疑人、被告人则更愿意适用逮捕。这种影响显然与犯罪嫌疑人、被告人的利益是直接相关的。所以，认定“可能判处”的刑罚时应当考虑有利于犯罪嫌疑人或被告人的犯罪情节。

二、如何理解《刑事诉讼法》第五十一条中的“社会危险性”的认识

《刑事诉讼法》第五十一条中的“社会危险性”是作为强制措施适用依据的“社会危险性”，不是广义的“社会危险性”，它应是从已发生行为中反映出来的与刑事诉讼的正常进行紧密相关的一种可能性，这里的“社会危险性”应界定为“可作为适用具体强制措施的法定依据的，有证据证明的犯罪嫌疑人、被告人实施危害社会、他人的行为和其他妨碍刑事诉讼正常进行的行为的可能性”。它也可以被认为是司法机关工作人员在决定对犯罪嫌疑人、被告人适用何种强制措施时，依据已经发生的行为或已经存在的事实对将来可能发生的行为所做出的预测，进而也可以作为对其适用的强制措施可能出现的结果所作的一种风险评估。

主要包括以下内容： 1、犯罪嫌疑人、被告人实施危害社会、他人的行为的可能性。即在刑事诉讼过程中，“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人”在没有被剥夺或限制人身自由的情况下所具有的实施危害社会、他人的行为的可能性。

2、犯罪嫌疑人、被告人消极不履行刑事诉讼义务的可能性。在刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人主要的诉讼义务包括：第一、依法接受侦查机关对其所涉犯罪事实进行的合法的侦查;第二、依法到庭参加人民法院对其所被指控的犯罪案件的审理;第三、依法接受人民法院对其做出的生效判决的执行，确保具体刑罚的执行。消极不履行刑事诉讼义务的可能性是指犯罪嫌疑人、被告人以逃亡、躲避或与之其它方式拒不参与刑事诉讼程序或拒不接受人民法院生效判决所决定的刑罚的执行。但不能将犯罪嫌疑人、被告人的缄默或反驳来认定为消极不履行刑事诉讼义务，因为依据现代刑事诉讼法理论及我国刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人、被告人并无自证其罪的义务。

3、犯罪嫌疑人、被告人积极不履行刑事诉讼义务的可能性。积极不履行刑事诉讼义务是指犯罪嫌疑人、被告人阻碍侦查机关取证、妨碍证人作证或者实施其它阻挠刑事诉讼进程的积极的行为以使侦查或审理不能正常进行。在司法实践中一般表现为：第一、犯罪嫌疑人、被告人以使侦查或审理不能正常进行为目的伪造、变造、隐匿或者毁灭各种涉案证据;第二、犯罪嫌疑人、被告人用或企图用不正当手段影响侦查人员、公诉人员或审判人员对案件的公正处理;第三、犯罪嫌疑人、被告人用或企图用不正当之手段影响证人、翻译人、鉴定人向司法机关提供证言、鉴定的真实性以及同案共犯向司法机关所作供述的真实性;第四、犯罪嫌疑人、被告人通过或企图通过唆使、指使他人实施上述行为以使侦查或审理不能正常进行。 社会危险性具有可证明性的特征。尽管就社会危险性的本质而言它是一种对尚未发生事实的预测，但它决不能是漫无边际的臆想和虚无缥缈的猜测，它同样应当是客观存在的，它反映了一种实际存在的原因与可能发生的结果之间的因果关系即将转化为现实的不能合理排除的可能性。从逻辑上讲，无论是尚未转化为现实的因果关系还是不能合理排除的可能性，只要在原因和结果之间存在必然的逻辑联系，它们都应当是可以证明的。

从立法学上讲，“社会危险性”的这种可证明性也是必须的，因为如果司法机关据以剥夺在法律上仍处于尚未确定有罪状态的犯罪嫌疑人、被告人人身自由的根据是一个完全无法证明的随意的猜测，那么它肯定是违法的，违反了我国《宪法》第三十七条的规定。具体在刑事诉讼中，对公民人身自由的平等保护主要体现为不受任意和非法的逮捕与羁押的权利，这是公民在刑事诉讼中应当享有的重要权利，即使这时的公民已经是特定的犯罪嫌疑人或者被告人。 社会危险性还具有复杂性，即影响“社会危险性”的原因的复杂性，因为它可能受到犯罪嫌疑人、被告人主观上对涉嫌罪名性质的认识、对相关证据的理解、对预期处罚认知状态的影响，也可能会受到客观上刑事诉讼所涉及时间、地点、环境等因素的影响，还会受到合理的排除危险性的手段的影响。很多司法机关的工作人员，在一般情况下他们宁可相信“犯罪嫌疑等于社会危险性”这一简单的等式。

但一般来说，犯罪嫌疑自身也只是待证明的可能性，只有在人民法院依法做出有罪判决后这种可能性才能被确定为法律事实，因而在犯罪嫌疑和社会危险性这两个待证明的可能性之间不可能存在唯一的必然的联系，犯罪嫌疑不能在任何情况下都等同于社会危险性;而且从逻辑上讲，在“犯罪嫌疑等于社会危险性”正确的前提下，只能推出“社会危险性”的规定无意义的结论。这显然不符合立法原义。