浅析我国现行的取保候审制度

我国刑事诉讼中的取保候制度是指司法机关责令犯罪嫌疑人、被告人提供保证人或者交纳保证金，保证犯罪嫌疑人、被告人不逃避侦查、起诉和审判，并随传随到的一种强制措施。其目的是保证刑事诉讼的正常进行，防止犯罪嫌疑人、被告人再次犯罪或有危害行为的发生。

一、设立取保候审的意义

取保候审是刑事诉讼中的一种非羁押性的强制措施，刑事诉讼设立取保候审这一强制措施既可以保证侦查、起诉、审判活动的顺利进行，又可以尽量减少对公民人身自由的限制。当事人被取保候审后，未经执行机关同意批准不得离开居住的市、县，除此之外可获得人身自由。这有利于保护当事人的合法权益，贯彻少押政策，提高诉讼效益。尤其是交纳保证金，能适应市场条件下人们思想观念的转变，经济手段促进当事人自觉遵守规定，不妨害侦查、起诉、审判，增强保证人责任，减少羁押场所的负担。如果当事人不履行取保候审所要求的法律义务，就可以没收保证金，为国家减轻诉讼成本。所以设定取保候审制度这一强制措施在刑事诉讼过程中有着非常重要的意义。

二、适用取保候审的程序

我国刑事诉讼法中第50条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传、取保候审或监视居住”;第五十二条之规定：“被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审。”第五十三条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或交纳保证金”。

所以，如果执法机关决定对当事人取保候审或被羁押的当事人及其法定代理人、近亲属、聘请的律师向执法机关提出书面申请取保候审的，先应经办案人员审查认为当事人符合刑事诉讼法第五十一条、六十条二款、六十五条、七十四条规定之一的，提出取保候审的意见，经部门领导同意，最后由单位负责人决定，应在7日内对申请人作出同意或不同意的答复。对当事人取保候审的应当责令当事人提出保证人或交纳保证金。不同意取保候审的应当书面通知申请人，并说明理由。

对保证人已填写了保证书或当事人已经交纳保证金的，执法机关应向当事人宣读取保候审决定书，当事人签名和盖章。并责令当事人遵守刑事诉讼法第五十六条之规定，告知其违反规定应负的法律责任。当事人宣布取保候审决定后，决定取保候审的机关应当将取保候审执行通知书、取保候审的保证书或交纳保证金的凭证一并送达公安机关执行。当事人居住的派出所是执行取保候审的具体职能部门。监督考察取保候审当事人是否遵守有关规定。

在取保候审期间，保证人不履行刑事诉讼法第五十五条规定的义务或对当事人违反刑事诉讼法第五十六条规定的行为未及时报告的，执行机关应对保证人作出罚款的决定，对构成犯罪的应追究其刑事责任，取保候审的当事人违反刑事诉讼法第五十六条规定，交纳保证金的，执行机关应依法没收，并根据案情责令当事人悔过。重新交纳保证金，提出保证人或者变更强制措施。

保证人在取保候审期间不愿继续担保或者丧失担保条件的，决定机关应当责令当事人重新提出保证人或者变更为保证金担保方式，并将变更情况通知执行机关。

取保候审期限届满或者发现不应追究当事人刑事责任的办案人员应当提出解除或者撤销取保候审的意见，经部门负责人审核，报请单位负责人决定。并将解除或撤销取保候审的决定书送达执行机关和当事人，通知保证人解除保证义务，执行机关依法退还保证金。

三、取保候审的条件、形式及期限

取保候审，主要是对罪行较轻，如可能判处管制、拘役或独立刑适用附加刑或可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致于发生社会危害的，但对其行为自由又必须作一定限制的犯罪嫌疑人、被告人采用。

条件

我国刑事诉讼法第五十一条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审或者监视居住：可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致于发生社会危害性的”。另外根据我国刑事诉讼法第六十二条二款、六十五条、七十四条规定及其他法律规定，对于出现下列具体情况之一的，可采取取保候审：

可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;

可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致于发生社会危害的;

应当逮捕或逮捕后发现患有严重疾病的，或者正在怀孕、哺乳婴儿的妇女;

已被拘留，需要逮捕而证据尚不符合逮捕条件的情况;

已被羁押、正在接受侦查、起诉、审判、不能在法庭期限内了结，变更为取保候审强制措施足以防止发生社会危害的;

已被逮捕、但失去了继续羁押的必要，可以变更为取保候审措施;

持有有效护照和有效出入境证件，可能出境逃避侦查，但不需要逮捕的;

如果对上述7种情况之一的犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审强制措施的，严格按照法定程序制作取保候审决定书。这样可以保护当事人的合法权益。

形式

根据我国刑事诉讼法第五十三条规定，取保候审可以分成人保和财产保两种形式

保证人保证

保证人保证指犯罪嫌疑人、被告人提供保证人为其担保;保证其在侦查、起诉、审判活动中不违反法律的有关规定的一种取保候审方式。

根据我国刑事诉讼法第五十四条规定，保证人的条件需符合以下条件：

与本案无牵连。主要是指不足本案的当事人，这样规定主要是防止保证人与被保证人互相串供、毁灭罪证等。

有能力履行保证义务。主要是从保证人的身体、精神品德思想等方面考虑保证人是否可以履行保证义务。

享有权利，人身自由未受限制。主要指年满18周岁，享有选举权和被选举权以及宪法、法律规定的其他政治权利的公民，且未被有权机关采取限制人身自由的刑罚和强制措施。如果保证人没有享有政治权利，又怎么履行监督被采取取保候审当事人呢所以要享有政治权利，且人身自由尚未受限制。

有固定的收入和住所。这主要是可以使司法机关随时与保证人取得联系，了解被取保人的动态，并使保证人履行保证义务，具备必要的条件。

所以，必须具备以上四个条件，方能成为取保候审的保证人，这是四个必备条件。

我国刑事诉讼法第五十五条规定：“保证人必须履行下列义务：1、监督被保证人遵守刑事诉讼法第五十六条规定;2、发现被保证人可能发生或已经发生违反本法第五十六规定的行为的，应当及时向行政机关报告。被保证人有违反本法第五十六条规定的行为，保证人未及时报告的，对保证人处以罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这是法律规定了保证人的义务，这样有利于保证人更好地监督被取保人，更顺利地促进诉讼的进行。

根据有关司法解释，对保证人的罚款的数额标准为1000元以上10000元以下，保证人与被保证人串通，协助其逃匿或明知其隐匿地点而拒绝向司法机关提供的，除了依法追究其刑事责任外，如果被保证人即刑事被告人同时也是附带民事诉讼的被告人时，保证人应当承担连带赔偿责任，但应当以其保证前附带民事诉讼原告人提起的诉讼请求为限。

保证人保证是基于保证人的人格、信誉及其对犯罪嫌疑人、被告人的约束力设立的，主要是利用保证人与犯罪嫌疑人、被告人之间的某种亲属关系和友好关系，来保证犯罪嫌疑人、被告不逃避或不妨碍侦查、起诉和审判工作的顺利进行。

保证金保证

“财保”是指人民法院、人民检察院或公安机关责令犯罪嫌疑人、被告人交纳一定数额的保证金，以保证其不逃避侦查、起诉和审判，并随传随到的一种担保方式，目的是将犯罪嫌疑人、被告人候审不误的义务同一定的经济责任联系起来。如不履行保证义务，同时也可以避免不必要的羁押。

根据有关司法解释。采取保证金形式取保候审的，保证金的起点数额为1000元人民币。决定机关应当保证被取保候审人不逃避、不妨碍刑事诉讼活动为原则，综合考虑犯罪嫌疑人、被告人的社会危害性、案件的情节、性质，可能判处刑罚的轻重，犯罪嫌疑人、被告人的经济状况，及当地的经济水平等情况，以确定收取保证金的数额，取保候审保证金由县级以上执行机关统一收取和管理。保证金应当以人民币交纳。

四、被保证人义务

根据《刑事诉讼法》第56条和配套解释的规定，被取保侯审的犯罪嫌疑人，被告人的取保侯审期间，应当遵守以下规定：

1、未经执行机关批准不得离开所居住的市、县

这是对被取保侯审人的取保侯审期间活动区域的限制。在取保侯审期间，犯罪嫌疑人、被告人依法只能在其所居住的市、县之内进行活动，不得超出该市、县，如确实需要离开，应报告执行取保侯审的公安机关批准，未经批准不得离开，否则将受到相应的处罚直至被依法逮捕。

2、在传讯的时候及时至案

取保侯审这种强制措施，取保是手段、侯审才是目的。犯罪嫌疑、被告人有义务接受人民法院、人民检察院和公安机关的传讯，不得逃避侦查、起诉和审判，以保证刑事诉讼的顺利进行。

3、不得以任何形式干扰证人作证

犯罪嫌疑人、被告人如果以威胁、侮辱、殴打、报复陷害或贿买、指使、引诱等各种干扰证人作证，即违反了本项规定。其中构成犯罪的将依法被追究刑事责任，不构成犯罪的也将受到相应的处罚。

4、不得毁灭、伪造证据或者串供

所谓串供是指互相串通，捏造口供。犯罪嫌疑人、被告人在取保侯审期间毁灭、伪造证据或者串供、即有逃避侦查、起诉和审判，妨碍刑事诉讼之嫌，不得被取保侯审。

五、职保侯审的犯罪嫌疑人的保证人违反义务应承担什么法律责任

1999年8月4日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部联合发布的《关于取保侯审若干的决定》规定，采取保证人形式取保侯审的，被取保侯审人违反，《刑事诉讼法》第56条的规定，保证人未及时报告的，经查证属实后，由县级以上执行机关对保证上人处1000元以上20000元以下罚款，并将有关情况及时通知决定机关。执行机关应当向保证人宣布罚款决定，并告知其如不服本决定，可以在收到《对保证人罚款决定忆》后的5日以内，向执行机关的上一线主管机关申请复核一次，上一级主管机关收到复核申请后，应当在7日内作出复核决定，对保证人罚款均系刑事司法行为，不能提起行政诉讼，当事人如不服复核决定，可以依法向有关机关提出申斥，采取保证人形式取保侯审的，执行机关发现保证人丧失了担保条件时，应当书面通知决定机关。决定机关收到执行机关的书面通知后，应当责令被取保侯审人重新提出保证人或者交纳保证金，或者作出变更强制的决定，并通知执行机关。

1、罚款

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法工委联合发布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第22条的规定，对保证人的罚款决定，由公安机关作出。

公安机关是执行取保侯审的机关，保证人是否履行了保证义务，公安机关最了解情况，也理应由执行机关对违反规定的保证人处以罚款，由公安机关对保证人处以罚款是刑事司法行为，如果保证人不服，可以向上一级公安机关申请复核，有利于保证保证人的合法权利。

《刑事诉讼法》只规定了对没有履行保证义务的保证人处以罚款，但是没有明确规定对违反规定的保证人应当罚款的具体数额，对此1999年8月4日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部联合发布的《关于取保侯审若干问题的决定》第16条，规定罚款的限分别是20000元和1000元。

根据《公安机关办理刑事案件程序规定》的规定，对保证人处以罚款的审批权在县级以上公安机关，当被保证人违反应当遵守的规定，保证人未及时报告的，公安机关查证属实的，经县级以上公安机关负责人批准，可以对保证人处以罚款，对其罚款的具体数额，要根据被保证人违反规定造成的后果和保证人的责任大小综合确定，因保证人未履行保证义务，公安机关决定对其罚款时，应当制作《对保证人罚款决定书》。

考虑到对保证人罚款涉及对其切身利益的剥夺，从保护公民财产权利的角度出发，对保证人的罚款规定，公安机关应当向保证人宣布，并告知其如果对罚款决定不服，可以在收到《对保证人罚款决定书》之日起5日以内向上一级公安机关申请复核一次。

上级公安机关收到复核申请后，应当在7日内作出复核决定，上级公安机关应当认真审查被罚款人的申请，并就下级公安机关做出罚款决定的依据进行，如果保证人确属未尽到保证义务，被保证人违反应当遵守的规定未能及时报告的，就应当作出维持原罚款决定的复核决定，如果下级公安机关确属对保证人罚款不当或者罚款的金额不当的，则应当作出撤销原决定或者变更原罚款金额的复核决定，通知下级公安机关执行，下级公安机关对于上级公安机关的决定应当执行。

如果保证人在取保侯审期间情况发生变化，不愿继续担保或丧失担保条件的，公安机关应当责令犯罪嫌疑人重新提出保证人或者交纳保证金，以保证人担保的形式对犯罪嫌疑人取保侯审，保证人必须符合法律规定的条件，并且是自愿地为犯罪嫌疑人担保，如果保证人不愿继续担任保证人或者不符合担保条件的，公安机关应当及时变更保证人，对于犯罪嫌疑人不能重新提出保证人的，也可以责令其交纳保证金，保证人不愿意继续担保的的情况有许多种，比如被保证人不接受保证人的规劝和，拒绝接受保证人发生矛盾，纠纷，保证人不愿意继续担任保证人的，保证人丧失应当具备的担保条件时，也应变更保证人或责令犯罪嫌疑人交纳保证金。比如，公安机关经过侦查，认为保证人和案件有牵连，保证人因病或者意外事故丧失行为能力，保证人因违法行为被限制人身自由或者被剥夺政治权利;保证人丧失了固定的住处或者收入等。对于出观以上情况的保证人，公安机关都应当责令犯罪嫌疑人重新提出保证人或者缴纳保证金。

2、刑事责任

保证人故意放走犯罪嫌疑人或者有其他妨碍侦查的行为，构成犯罪的，则应当根据其情节轻重，分别以包庇罪、窝藏罪或者伪证罪追究其刑事责任。

《刑法》第310条规定：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处”。该条规定了窝藏罪和包庇罪。

3、连事赔偿责任

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干的解释》第73条规定：“根据案件事实，认为已经构成犯罪的被告人的取保侯审期间逃匿的，如果保证人与该被告人串通，协助其逃匿以及明知藏匿地点而拒绝向司法机关提供的，对保证人应当依照《刑法》有关规定追究刑事责任，具有前款规定情形的，如果取保侯审的被告人同时也是附带民事诉讼的被告人，保证人还应当承担连带赔偿责任，但应当以其保证前随带民事诉讼原告人提起的诉讼请求数额为限”。

六、取保候审的时限

我国刑事诉讼法第五十八条规定：“取保候审最长不得超过12个月”。且在此期间不中断对案件的侦查、起诉和审理。对于发现不应追究刑事责任或取保候审的期限届满的，应予及时解除，并及时通知被取保候审人、保证人、有关单位。犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人，近亲属或者其委托的律师及其他辩护人对于采取取保候审的期限已经超过12个月的，有权要求解除取保候审。作出取保候审决定的机关，对此情况应予以解除取保候审或变更强制措施。但禁止变相拘禁犯罪嫌疑人、被告人。

七、适用取保候审强制措施中存在的几个问题

取保候审适用的对象、规定及规范

《刑事诉讼法》第51条规定取保的对象，轻者：可以判处管制、拘役或独立适用附加刑”，重者：“可以判处有期徒刑以上刑罚”。但是，管制和独立适用附加刑均属于非羁押刑罚，无所谓取保候审。而对于那些“可能判处有期徒刑以上刑罚”，当然包括判处6个月以上20年以下有期徒刑、无期徒刑、甚至死刑。对于可能判处10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，也可以采取取保候审强制措施，这样就规定的太宽了。

由此可见，取保候审的对象规定很不规范，很难操作，甚至无法操作。这不规范的规定，实质上带有很大的随意性，赋予办案人员极大的自由裁量权，不能有利于正确申请取保候审，反而有助于“黑箱操作”的司法腐败。

所以，笔者认为，对于取保候审的对象应作出规范和明确的规定，对于身份不明，逃避审判、累犯、妨害证据、干扰诉讼活动，或者可能判处10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪嫌疑人、被告人，要严格控制取保候审，以帮助诉讼活动的顺利进行，减少可能侦查、诉讼活动的因素。

取保候审的条件难以界定

《刑事诉讼法》第51条规定：可能判处有期徒刑以上刑罚，“不致于发生危害性的”，可以取保候审。这“社会危害性”是适用取保候审的重要条件标准，但何谓“不致于发生社会危害性”，法律并未明确规定，什么是“社会危害性”更无客观标准。其他一些《程序规定》、《规则》、《司法解释》等也未规定“社会危害性”的标准。这样就使得对“社会危害性”的标准，这样就使得对“社会危害性”的解释权归于办案人员，从而变相地扩大了办案人员的自由裁量权。在实践中，办案人员可以根据自己办理案件的需要，自行规定是否符合准予取保候审“不致于发生社会危害性的”条件，而且办案人员无需为此提供理由和证明，就可以决定是否准予取保候审。

由此可见，“不致于发生社会危害性的”条件标准难以界定，笔者认为：“社会危害性”应是指犯罪嫌疑人、被告人继续危害社会或他人妨碍刑事诉讼正常进行的可能性。所以考察一个犯罪嫌疑人、被告人是否有“社会危害性”，要侧重考察其是否身份不明，是否可能逃避审判，是否可能重新犯罪、妨碍证据、干扰诉讼活动，其涉嫌犯罪的性质、严重程度、是否采取自残自伤和报复被害人、证人案，以此来其心理上是否具有社会危害性的因素。具备这些条件的，才能作为“社会危害性的界定标准”。

取保候审后的监控管理不严

《刑事诉讼法》经51条第2款规定：“取保候审、监视居住由公安机关执行”。《有关规定》第3条规定“执行取保候审的派出所应当指定专人负责以对被取保候审人进行监督考察，并将取保候审的执行情况报告所属的公安机关”。

但是事实上，除公安机关自行对犯罪嫌疑人执行取保候审外，检察院、法院对犯罪嫌疑人、被告人取保候审时，完全没有交由公安机关执行，只是“各自为政”对犯罪嫌疑人、被告人分别执行取保候审，而且各自收取保证金会为本机关“创造财富”，根本没有根据《刑事诉讼法》执行。而且基本上没有哪个公安机关、人民检查院、人民法院对犯罪嫌疑人、被告人执行取保候审时，能够将犯罪嫌疑人、被告人的材料和情况，通知和交由当地派出所监督执行，结果，由于推动了有效的监督控制，各机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，就可以此作为“结案”，对取保候审犯罪嫌疑人、被告人不管不问，使不少被取保候审人畏罪潜逃，串供、恐吓证人，严重妨碍司法诉讼活动。

我认为：《刑事诉讼法》规定取保候审由公安机关执行，是完全正确的，无论公安机关、人民检察院、人民法院对犯罪嫌疑人、被告人取保候审都应当交由公安机关执行，不应“各自为政”对于被取保候审人，应由派出所加强监督控制、防止其畏罪潜逃，串供、恐吓证人，妨碍司法诉讼活动。凡发生这些妨碍司法诉讼活动的，应当严格追究失职者的责任，对于违反规定出现严重后果的要严惩不贷。

取保候审的司法救济不力

我国的取保候审制度，基本上规定的都是司法机关的职权，而没有关于司法救济的规定，但是犯罪嫌疑人、被告人取保候审需要司法救济的甚多。

对申请取保候审不获批准的司法救济，虽然法律法规都规定犯罪嫌疑人、被告人申请取保候审。但法律没有规定赋予申请人的司法救济权。结果，当决定取保候审的机关不批准取保候审时，申请人无能为力。笔者认为：当办案机关不批准取保候审时，应当设定由法庭裁决程序。申请人不服的，有权申请法庭裁决是否准许取保候审，把取保候审的裁决权交还法庭，使之执行与裁决分离，更显得公平、公正。

对申请取保候审愈期不答复的司法救济，法律，法规已经明确规定办案机关应在7日内作出同意或不同意的答复。但是办案机关不作答复时，法律上也没有赋予申请人的司法救济权。所以笔者认为;办案机关如果在7日内未作出同意或不同意的答复时，应视为决定取保候审机关同意被羁押嫌疑人，被告人获准取保候审。申请人有申请法庭强制执行。

综上所述，在刑事诉讼的取保候审制度中，我们的取保侯审制度虽然经过不断的完善，但它还存在一些不足之处和缺陷，我们要在实践中不断完善取保侯审制度，使之在刑事诉讼活动中发挥其应有的作用，以更好地保障诉讼活动的顺利进行，以加快我国法制国家建设的步伐。

1、《刑事诉讼的前沿问题》 主编 曾宪义 人民大学出版社

2、《诉讼法论丛》 主编 陈光中 江伟 法律出版社

3、《程序正义与化》 主编 宋妙 中国政法大学出版社

4、《社会秩序与律师职业》 主编 谢佑平 法律出版社

5、《刑事程序问题》 主编 左卫民 中国政法大学出版社