集资行为的刑事管制问题分析

【刑事管制】集资行为的刑事管制问题分析

一、集资行为的刑事管制路径

集资行为的刑事管制路径

1993年沈太福案件之后，1995年5月《商业银行法》首次提出“非法吸收公众存款”概念，并确立了行政取缔与刑事惩罚双重规制的基本模式。至1997年刑法设立“集资诈骗罪”、“非法吸收公众存款罪”、“擅自发行股票、公司、企业债券罪”三个罪名，基本建构集资行为的刑事管制框架。司法实践中，如果集资者有携带资金逃跑;挥霍集资款，致使集资款无法返还;或者使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还等三种情形之一的，认定为具有“非法占有”的主观目的，以集资诈骗罪移送起诉、审判。对于不具备“非法占有”的主观要件，但在集资过程中采用传销手段违背国务院1998年下发的《关于禁止传销经营活动的通知》的，以非法经营罪定罪处罚。如果定集资诈骗罪、非法经营罪确有不当，但侦查发现在集资过程中有虚构事实，隐瞒真相骗取他人钱财行为的，以诈骗罪定罪处罚。此外，对集资者或“中间人”组织、策划、指挥受骗群众冲击国家机关或聚众扰乱公共场所秩序，情节严重构成其他犯罪的，根据刑法的有关规定定罪处理。观察各个典型集资案件刑事管制的演进路径，发现适用了包括投机倒把罪、贪污罪、挪用公款罪，受贿罪、非法经营罪，非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪，合同诈骗罪，诈骗罪等诸多罪名。

表1：

案件罪名判决时间刑期

1993年沈太福案贪污罪、行贿罪1994年4月8日最高人民法院复核沈太福死刑

1995年邓斌案受贿罪，贪污罪，投机倒把罪，挪用公款罪，行贿罪1995年11月27日最高人民法院裁定邓斌死刑

2003年孙大午案非法吸收公众存款罪2003年10月30日孙大午有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金10万元。

内蒙古万里大造林案非法经营罪2009年4月9日，内蒙古自治区高级人民法院主犯陈相贵有期徒刑11年，并处没收个人财产2亿元。

丽水“小姑娘”杜益敏案集资诈骗罪2009年1月，浙江省高级人民法院裁定杜益敏死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

辽宁“蚁力神”案检方指控合同诈骗罪等2009年5月25日，辽宁省沈阳市中级法院正式开始公开审理未定

浙江东阳吴英案检方指控吴英构成集资诈骗罪。2009年4月16日未定

从该表可以看出，由于面向公众的集资行为蕴含的巨大风险，我国刑事司法一直保持积极介入的态势：早期金融监管尚未对民间集资行为的不法性加以界定时期，适用投机倒把罪、贪污罪、受贿罪、挪用罪等当时刑法实务界驾轻就熟的传统罪名，对产生严重危害后果的集资活动进行惩治。1997年刑法之后，刑事管制路径与行政取缔相互承继，实践中除了主要适用集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪之外，还适用非法经营罪、合同诈骗罪、诈骗罪等相关罪名起到“拾漏补遗”之用。

集资行为刑事管制的特点

自集资行为行政取缔与刑事惩治的双重模式确立后，集资行为的刑事管制作为金融监管的“后盾力量”，[5]具有如下特点：

1. 行政取缔与刑事惩罚双重规制模式下对各种集资形式的全面管制

出于防范金融风险的需要，我国金融立法采用了窄口径的立法方式，给金融创新留下的空间很小，民间金融的尴尬生存及其合法性困境一直未能在金融制度层面得到解决。

1998年4月国务院颁布《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，在1995年《商业银行法》“吸收公众存款”的基础上，提出了“变相吸收公众存款”的概念，同时设置了“未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资”的兜底条款，极大地扩展了监管机关的权限空间，为监管执法行为增加了更多的灵活性，使一些游走于各个分业监管机关的权力边界之间的集资形式创新重新回到监管的框架内。此后，国务院办公厅又转发了中国人民银行《整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案》。2007年，国务院法制办公室将非法集资活动总结为12种类型。[6]

根据这些行政法规，非法集资具备如下三个特征：一，未经有权机关依法批准;二，向社会不特定对象即社会公众吸收资金;三，承诺在一定期限内给予出资人货币、实物、股权等其他形式的还本付息。这三个特征中，如何认定 “向社会不特定对象即社会公众吸收资金”是区分非法吸收公众存款、集资诈骗与合法民间借贷的关键。[7]但在司法实践中，依据该特征，并不能清晰界定民间借贷的合法边界。[8]

集资行为行政取缔与刑事惩罚双重规制模式实际上是印证我国法律制裁体系中对于经

济行为“一般违法――犯罪”的层级关系，行为如果不构成一般违法，则不具有构成犯罪的前提。因此，集资行为作为一种“违规恶”而非“自然恶”[9]，刑事管制与金融监管机关对于“非法集资”的认定存在全面的继承关系。也即，刑事管制的前提是监管机关对于某种集资行为“不法性”的认定。由于行政法规未能对集资行为的“合法-非法”提供合理边界，是否要对某些集资“样态”进行查处，则不可避免受到地方发展经济的影响，进而放松管制，时而严厉惩治，集资主体缺少明确的可预期性与稳定性。

2.“非法占有目的”司法认定的事后性与困难

“主客观相一致”是刑事法的一般原则。但是，集资行为的各个罪名并非“目的犯”， “目的”不会影响集资行为是否构成犯罪，如果达到“关于经济犯罪案件追诉标准的规定”与最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》确定的追诉标准之一，向社会公众吸收资金的行为可以构成非法吸收公众存款罪。而“以非法占有为目的”而集资，或者在过程中产生了非法占有他人资金的故意，则构成集资诈骗罪。因此，集资行为在客观上均表现为行为人向社会公众募集资金的行为，在案件的处理中，适用不同罪名的关键在于是否能够证明行为人具有“非法占有的目的”。

“目的”作为行为人主观思想中的内容，只能采用客观认识的方法，通过犯罪人的经济状况、行为手段、后续表现等各方面的证据由办案人员进行事实推定。目前，对于“目的”的认定，《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中列举规定了几种司法推定方法，指出行为人具有下列情形之一的应当认定其行为属于“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”：“携带集资款逃跑的;挥霍集资款，致使集资款无法返还的;具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还。”

这个解释力图为司法实践中目的的界定提供可操作性标准，但却容易给人以错觉，推断为只要是集资款无法返还都可以认定行为人具有“非法占有目的”。而是否具有“非法占有目的”，在事实推定所依据的基础证据外，主要是来自于法官的经验与逻辑。必然导致对一个具体案件中行为人是否具有“非法占有目的”的认定存在分歧。[10]

由于行政管制无法提供合法民间借贷与非法吸收公众存款罪的界限。自2003年孙大午案件开始，以“非法吸收公众存款罪”追究集资行为人的刑事责任几乎都难免招致刑法苛责嫌疑。[11]或许正因如此，近年案发的集资案，检控机关似乎偏好于以集资诈骗罪提起指控。但是，非法吸取存款罪的最高刑罚为10年有期徒刑，集资诈骗最高刑却可判处死刑，以非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪追究责任，会导致两种完全不同的刑罚结果。以集资诈骗罪提起诉讼的案件，当行为人吸纳的资金去向渠道复杂，有的用于个人消费，有的用于经营，有的用于高风险投资时，行为人是否具有“非法占有的目的”，必然成为庭审控辩交锋的焦点。[12]

3.现行司法解释对集资犯罪的定量与定性偏差

与我国对违法犯罪的分级处置相应，作为经济领域的犯罪，“集资诈骗罪”与“非法吸收公众存款罪”中“情节严重”的限定由司法解释完成。目前主要适用的是最高人民检察院、公安部“关于经济犯罪案件追诉标准的规定”。[13]该规定第24条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的;个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的;个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额50万元以上的。该规定第41条规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：个人集资诈骗，数额在10万元以上的;单位集资诈骗，数额在50万元以上的。

此外，根据最高人民法院法[2001]8号 “关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的通知”第2条第4项规定，非法吸收或者变相吸收公众存款的，要从非法吸收公众存款的数额、范围以及给存款人造成的损失等方面来判定扰乱金融秩序造成危害的程度。根据司法实践，具有下列情形之一的，可以按非法吸收公众存款罪定罪处罚：个人非法吸收或者变相吸收公众存款20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款100万元以上的;个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的;个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失50万元以上的，或者造成其他严重后果的。个人非法吸收或者变相吸收公众存款100万元以上，单位非法吸收或者变相吸收公众存款500万元以上的，可以认定为“数额巨大”。[14]

司法解释对于集资行为追诉标准的界定，采用“定性+定量”的模式。某种集资行为是否达到构成犯罪的“严重情节”，要考虑的案件所涉及的“户数”、“损失数额”。这种静态量化的限定方式与传统财产犯罪中盗窃罪、诈骗罪的限定模式实无二致。显然，现行司法解释沿袭传统财产犯罪的限定方式对集资犯罪的定量与定性进行规定，或可归结为司法解释技术的一种“路径依赖”，但却导致集资行为刑事管制的运作偏离初衷：集资行为的刑事条款置于刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中，应该主旨在于整体秩序的维护;而司法解释承袭传统财产犯罪的量化模式，似乎更关注投资人财产利益是否受到损失及受到多大的损失。虽然整体秩序由个体利益组成，从静态的个体财产利益到动态的整体经济秩序，具有“量变”到“质变”的过程。但是，需正视的是，集资行为的发案规律往往是：要么不发案，一发案则在人数上牵连甚广，在数额上案值惊人。因此，就集资案件而言，以限定“户数”、“数额”的量化方式作为整体秩序的载体，可能不具有实际界定的作用，反而容易使集资违法行为得不到及时矫治，留小疾而成大患。

二、集资行为刑事管制的困境

集资行为刑事管制的法律效果困境

如前所述，集资行为刑事管制的前提是行为违背了现行的金融监管制度。为了防范金融风险，间接融资活动要遵循金融特许制，金融市场准入的基本路径是得到监管机关的批准或者核准。因此，未取得特许权而从事吸收资金的活动，应当作为违法行为甚至犯罪处理。在严密的金融监管制度背景下，无需区分集资行为是否出于经营的需求，皆可以作为非法集资处理。但是，金融法学者认为，现行的“非法集资”处理手段，是以间接融资手段处理了所有直接融资问题，不符合法律解释的逻辑，不能实现保护投资者的公共目标，也无法为民间融资的合法化预留空间。[15]

国务院1998年《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》规定 ，“非法吸收公众存款”是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一事实上期限内还本付息的活动;“变相吸收公众存款”是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行义务与吸收公众存款性质相同的活动。根据该行政解释，凡未经相关部门依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的集资，都属于非法集资。而刑法分设“非法吸收公众存款罪”与“集资诈骗罪”，不论行为人是否具备“非法占有的目的”，都具备相应的惩处条款。

间接融资活动要遵循金融特许制，未经批准的向公众吸收资金的行为都被认定为具有不法性，甚至可以予以严刑制裁。但如何确认某些集资样态的罪与非罪，无论是在个罪的构成要件上，还是在刑事政策的把握上，都存在各家分歧，终会导致处理结果的实际差异。譬如，非法吸收公众存款罪中“公众”的界定;集资诈骗罪中如何合理推定行为人是否具备“非法占有的目的”，一直学说纷纭却未见明晰，无法为集资案件的控辩双方提供可操作、有说服力的技术准则。

集资行为刑事管制的社会效果困境

集资案件的表现样态虽然各所差异，但案件的处置无一不是牵涉众多投资人的利益。该类案件的处置由于其涉众型特点，纯粹给予严刑处置难以实现法律效果与社会效果的统一。

我国各地的集资样态历年来因地区经济发展水平和文化传统的差别，呈现不同的地域特色：一是“浙闽粤”模式。譬如温州的台会，在正规金融渠道有限的情况下，为民营企业的发展提供了“输血功能”。但不可否认，各种民间集资形式的创新夹杂着对风险的漠视以及欺诈的骗局，不时在一些地区引发社会震荡。例如，近年在房地产开发的狂潮之下，很多中小房地产商很难贷款，于是发展出被称作“民间融资开发房地产”的模式。该种模式在中小城市盛行。但集资者脆弱的资金链无法承受宏观经济政策的调整，危机在2006年暴发，2008年丽水“小姑娘”杜益敏案被判死刑。二是有“票号”传统的晋陕模式。当地煤矿资源丰富，投资者以各种非公开方式向社会集资采矿，金融隐患较大。三是黑龙江、辽宁等地的东北模式。东北民营企业流行企业转贷，而转贷“东家”一般是较知名兼具实力的大型国有企业，俗称为“对缝”。四是广西、辽宁、内蒙、山东等地出现的传销、“万里大造林”及“养蚂蚁致富”等模式，依托虚假的经营活动实施诈骗。[16]

对于集资行为，因为经济发展的需要，地方政策时有松紧。譬如湘西地区，多家企业以高息回报的方式吸纳民间资金，大量政府官员参与集资，获取高额利息，甚至有大量公款卷入，后因资金链断裂引发群体性事件。[17]集资公共决策上的一系列两难困境，使得区别合法与非法的界限无法划清。但是，“没事就是民间融资，出事就是非法集资”，监管政策导向不明确，加大了民间融资的刑事法律风险，不利于培育民间金融体系。反思近年一些集资案件刑事处置的社会效果，有些出现了规范依据与价值判断的背离。譬如，2003年孙大午案件首先引发了经济学界及法学界对于民营企业融资困境的思索。的确，刑事处置虽然具备规范依据，却无法解决民营企业的融资困境。金融监管制度对于民间金融活动严加限制，未能给经济生活留下正当空间，使得对于有正当需求的集资案件的刑事处置倍受质疑，定罪量刑具有规范依据，但却难免异议迭起。另一方面，一些集资案件中，非法集资者绑架政府行为，使得政府公信力通过各种途径注入其中，使非法集资蒙上“权威色彩”，成为社会不稳定的巨大隐患。一些大的集资案件查处过程中引发针对地方政府的群体性事件，集资户或诉求于政府或迁怒于政府。例如2008年9月湖南吉首集资事件。[18]

目前，针对全球金融危机背景下“非法吸收公众存款案”、“集资诈骗案”的高发态势，一些经济学家认为，有些集资事件是货币紧缩政策引发的企业资金链断裂的必然现象，行为最初并不具有非法占有的恶意目的。[19]上海市高级人民法院2009年4月在探索司法如何应对金融危机的背景下发布的《金融审判白皮书》中提出，面对金融犯罪案数上升的态势，有必要关注民营中小企业的融资困境。[20]在企业缺少融资渠道、投资者缺少投资途径的逼仄的金融通道中，民间资金几乎是“前赴后继”地参与集资活动中。

在民间金融的信用体系十分孱弱的情形下，仅是严打重罚恐非治本之策。在类似于庞氏骗局的集资诈骗进程中，被害人都不愿意成为“接力棒”中的最后一棒。因此，投资者将政府的查处、刑事制裁视为集资行为资金链条无以为继的原因。无论是内蒙古的万里大造林案、湘西的非法集资案、辽宁的“蚁力神”案，都有引发群体性事件的隐患。集资案件受害人对于处置结果的认同有些已经集资案发区域地方政府的一大难题。