对我国未成年人取保候审制度的法律审视浅谈

对我国未成年人取保候审制度的法律审视浅谈

取保候审是《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的一种刑事强制措施。在我国，指人民法院、人民检察院或公安机关责令某些犯罪嫌疑人、刑事被告人提出保证人或者交纳保证金，保证随传随到的强制措施。

我国取保候审制度既是替代犯罪嫌疑人、被告人审前羁押的法律制度，也是体现国家警察权和司法权的强制性措施，是指在刑事诉讼过程中，对符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人提供足够担保，以保证其不逃避或者妨碍刑事诉讼，司法机关依法对其不予羁押或暂时解除其羁押的一种制度;在我国一些地区对于未成年犯罪嫌疑人、被告人适用取保候审缺乏足够的重视。因此，笔者针对我国未成年人取保候审制度的法律规定，结合国外类似的保释制度，拟作一番比较研究，藉以探求我国未成年人取保候审制度应完善之处。

一、我国现有未成年人取保候审制度的法律规定

我国目前关于取保候审的法律规定中，基本上没有专门针对未成年人的法律规定。1996年新《刑诉法》修订时，对取保候审制度进行了完善，主要体现在第50条：“人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人被告人可以拘传、取保候审或者监视居住。”第51条:“人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的。取保候审由公安机关执行。”第52条:“被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审。”第53条:“人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。”第56条：“被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：未经执行机关批准不得离开所居住的市、县;在传讯的时候及时到案;不得以任何形式干扰证人作证;不得毁灭、伪造证据或者串供。被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定，已交纳保证金的，没收保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人或者监视居住，予以逮捕。犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间未违反前款规定的，取保候审结束的时候，应当退还保证金。”第58条:“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长期限不得超过十二个月。”对于未成年人适用取保候审，只在一些未成年人保护法律、司法解释、法规中做了有限、笼统的区别性规定。《未成年人保护法》第40条规定:“公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人犯罪的案件，应当照顾未成年人的身心特点，并可以根据需要设立专门机构或者指定专人办理。”《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》第15条规定:“办理未成年人违法犯罪案件，应当严格限制和尽量减少使用强制措施。”《最高人民法院关于执行 中华人民共和国刑事诉讼法 若干问题的解释》第69条规定:“对符合取保候审条件，具有下列情形之一的被告人，人民法院决定取保候审时，可以责令其提供一至二名保证人：无力交纳保证金的;未成年人或者具有其他不宜收取保证金情形的。”未成年人取保候审基本上没有专门的法律规定和形成特殊的司法制度，在实践中主要依靠具体办案人员的掌握和操作。可以说，作为少年司法制度重要组成部分的未成年人取保候审制度还是非常稚嫩的，距离确立完善的、适应未成年人保护工作需要的未成年人取保候审制度的目标还很遥远。

二、我国目前未成年人取保候审制度中存在的主要问题

我国的未成年人取保候审制度与国外保释有很多相同之处，如不实施羁押而加以释放;要求提供必要的保证，要求听候审判与审讯。不同之处在于，国外把保释当作一种自然权利及保证自由的司法机制，我国的刑事诉讼法把取保候审规定为一种强制措施，其价值取向为有利于侦查、检察和审判人员推进诉讼的过程，是国家本位主义观念下控制犯罪的措施之一，这就造成我国未成年人取保候审制度存在以下问题:

取保候审在理念上没有形成未成年人权利保护的共识

《刑诉法》第50条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传、取保候审或者监视居住。”从本条可见，立法的目的是为了保证刑事诉讼的正常进行，而国外普遍实行的保释制度主要是保障嫌疑人、被告人的自由权。这个问题非常重要，它决定了取保候审制度到底是为了便于司法部门进行侦查，还是为了保障一个在法律上仍然清白的人。因为根据 “未经法院判决不得确定为有罪”的原则，在法院审结案件之前，该人应当是无罪的。根据现有法律规定来看，取保候审在我国还是一项具有权利、义务二重性，而以义务性为主的强制措施。在对未成年人适用取保候审的问题上，理论界和实务界也出现了不同的观点。“有的认为取保候审有利于保障未成年犯罪嫌疑人、被告人的权益，也与《北京规则》等国际条约的规定和精神一致，宜多用;有的则认为取保候审是一项限制人身自由的强制措施，不利于未成年人的健康成长，宜限制和尽量少用。”由于对取保候审究竟是一项基本权利，还是一项强加的义务的问题没有形成普遍的共识，导致在实践申未成年人适用取保候审时出现滥用与慎用并存的混乱局面。

取保候审在实体上没有体现出对未成年人的区别对待

依据《刑诉法》规定，取保候审的适用条件:一是可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;二是可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危害性的;三是应当逮捕但患有严重疾病的，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女。这些规定，将成年人与未成年人同等对待，没有就未成年人适用取保候审的条件做出区别于成年人的、符合未成年人身心特点的特殊规定，没有体现出我国未成年人保护的立法精神。对于未成年人犯罪，我国采取的是“教育为主、惩罚为辅”的原则。取保候审作为一种强制措施，应该在适用中充分体现“教育为主、惩罚为辅”的立法精神和原则。而且现有这些规定具有“认为条款”的性质，实际上是授予了司法机关按其自以为正确的方式来决定是否取保候审的权力。公安机关和人民检察院不是审判机关，既无权量刑，又无权定罪，他们对犯罪嫌疑人可能判处的刑罚的认识是预测性的或者说猜测性的，未必和人民法院的实际判决一致。人民法院对被告人定罪量刑的认识，也只能产生于法庭审判结束之时，在这之前只能对案件作程序性审查，以免形成预断。所以，取保候审的条件不可能是建立在已经确定的事实基础上，而是由司法机关根据法律授权，按其认为是适宜的方式作个案规定。《刑事诉讼法》对取保候审条件的规定，与其说是控权规定，不如说是授权规定，为司法机关滥用刑事追诉权提供了口实。未成年人处于成长发育的早期阶段，特别需要在身心和社会发展方面获得法律保护，需要在和平、自由、尊严和安全等方面获得法律保护。刑事诉讼法作为一种规范社会成员权利和义务的准则，对于未成年人这个弱势群体尤其需要予以特别的关注，切实维护未成年人的诉讼权利。现有的取保候审适用规定难以避免滥用司法权、随意侵犯人权，这既不符合刑事诉讼法的基本目的和未成年人保护的基本原则，又与依法治国的时代潮流背道而驰，因而应予改进。

取保候审在程序上没有落实对未成年人的特别保护

有学者在进行实证研究后把我国的审前羁押制度称为：“一个封闭的权力圈，其间缺乏当事人的抗辩参与，缺乏中立的裁量，缺乏有效的救济，是一个纯粹行政化的强力自决程序。”我国《刑诉法》对于取保候审是一种行政审批模式，由司法机关单方面决定，嫌疑人及律师只有申请权，没有其他救济权利，缺乏相应制约机制。《刑事诉讼法》仅仅规定，有权申请取保候审的人有哪些，有权决定取保候审的机关有哪些，除此之外的程序，都没有作出规定。未成年嫌疑人、被告人及其近亲属、代理人和聘请的律师提出取保候审申请后，由于缺乏有关受理程序规则的保障，结果往往导致取保候审申请如泥牛入海，杳无音讯。刑事法律制度作为法律制度中最能够体现一个社会人道、文明程度的规范核心，并且作为人权保障的最后屏障，它对于未成年人的保护是所有法律制度中最为核心、最为根本的最后性、底线式的保护，被视为是在对所有未成年人实行社会正义的最为重要的一项制度，也是有助于保护未成年人和维护社会安宁秩序的最为重要的组成部分。然而在刑事诉讼中，司法机关做出是否取保候审的决定，劫是在单方、秘密的情况下进行的，由指控机关单方面决定，未成年嫌疑人、其近亲属及聘请的律师不能在场，不能进行理性的争辩和说服，没有中立的司法审查，没有公开的听证，未成年嫌疑人及律师难以发挥作用，对决定结果不能施加影响。当他们对取保候审不服的时候，也无权获得上诉等向法院请求救济的权利，缺乏司法救济机制。所有这些，既不符合未成年人程序参与的特殊保护标准，又不符合我国已经参加的国际人权公约中被告人有权获得司法救济的规定，迫切需要补充完善。

取保候审在操作上没有照顾未成年人的身心特点

当前社会信用机制欠缺，司法机关在使用取保候审时多弃人保而采取财产保的担保方式，由于立法对保证金的数额没有限制，司法解释虽有一些规定，但随意性过大，且对保证金数额的上限没有做出规定，保证金的收取、管理、没收等操作不规范，使得不少案件出于利益趋动的趋向，而非案情需要，弃保证人制度而热衷于收取保证金。特别是在对未成年人适用取保候审时，也不考虑其还没有稳定经济来源、不能完全独立生活的身心特点，一味收取保证金，实际上是将责任转移到未成年人的父母身上，转移给家庭，增加了社会的经济负担。这不仅有损法律在未成年人心目中的威信，易被未成年人误认为保证金担保是一种有利于有钱人的制度，只要有钱就可以不受法律约束，从而动摇未成年人对法律的信仰。而且增大了司法机关腐败的可能性，因为保证金担保主观操作性大，极易产生司法工作人员凭自己的主观意愿决定是否取保候审，甚至错误地认为只要交纳保证金就准许取保候审的观念，进而导致某些素质低下的司法人员在钱、权面前执法犯法，滥用取保候审。

三、未成年人取保候审制度的完善和健全

实行取保候审强制措施，司法机关可以不必羁押未成年嫌疑人、被告人，使其能够继续学业和在家庭生活;同时，也有利于减轻诉讼成本，节约诉讼资源，是推进刑事诉讼程序进一步人道化的必要措施。但由于我国刑诉法对未成年人适用取保候审的规定不尽完善，以及司法部门在执法过程中对此理解也不甚统一，有关未成年人取保候审制度的规定在实践中不断产生争议，有待完善。笔者以为我国的未成年人取保候审制度应该借鉴国外已经过实践的保释制度的有关经验，并结合我国现有的实际情况从多方面来健全完善。

变革我国取保候审制度的基本理念

我国羁押率高以及超期羁押多的现状与司法人员根深蒂固的有罪推定思想影响是分不开的。尽管我国《刑事诉讼法》第12条规定:“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，但还仅仅停留在书面上，尚未成为司法人员的执法理念。而在英美等西方国家，与我国取保候审类似的保释制度是建立在权利保障和无罪推定基础上的，认为人身自由是公民的一项基本权利，即便存在着犯罪嫌疑，仍然应当尽量保证公民作为社会生活中的一员的自由，未决羁押是对公民人身自由的最严重的侵犯，而审前羁押应当成为法律上有严格限制的例外。

未成年人作为一个特殊的社会弱势群体，生理和心理发育都没有真正成熟，人身危险性较之成年人明显较小，为此，有必要“尽可能采取一些相称的不同于成年的刑事处理，”在刑事诉讼程序中，应进一步牢固树立并贯彻无罪推定理念和权利保障原则。具体到强制措施的适用，必须明确嫌疑人、被告人在等待审判时原则上应当是自由的，只有干扰诉讼、不出庭或重新犯罪的，才能被剥夺人身自由。羁押只能是非常规措施。羁押的理由只能是有现实可能的逃避审判、重新犯罪、妨害证据等妨害诉讼顺利进行等情形的。必须特别强调未成年嫌疑人获得审前释放或有条件释放的权利，这是实现宪法赋予公民的人身自由权利和对未成年人特殊保护的根本要求。只有经过司法审查，在符合法律规定的条件的情况下，才能限制未成年嫌疑人、被告人行使这种权利。

完善未成年人取保候审制度的实体内容

关于取保候审的适用条件，世界各国普遍采用法定主义为主、酌定主义为辅的立法。例如美国规定，“对轻罪被告人，所有的司法区都适用保释，对死罪被告人均不适用保释。对非死刑、重罪被告人适用与否，有些司法区是由法官或司法官酌情决定，有的州的法律则规定不予适用。”又如，日本刑诉法规定，除法定情形外，应当准许保释;此外，法院可以依职权做出保释裁定。

我国可以借鉴这一世界通例，结合刑事诉讼的具体情况，对准许取保候审或不准许取保候审的条件做出列举性规定，同时又坚持原则性和灵活性相结合，赋予司法机关若干自由裁量权，以实现一般公正和个别公正的统一。为体现对未成年人取保候审的特殊关注，应明确规定未成年嫌疑人有权在申请保证人担保和保证金担保之间做出选择，并应倾向于对未成年人适用保证人担保而非保证金担保。对未成年人取保候审本身而言，取保候审与逮捕等强制措施相比，并不剥夺未成年人的人身自由，体现出法律在罪行轻重、社会危险性大小方面的恩威并施与宽严适度性，有利于未成年人在法律的感召下悔过自新，更快回归社会。法律的强制性、约束力和法律的感召力在取保候审中是密不可分、互为条件的两个方面，绝不可偏废任何一个方面的作用。如果离开法律感召力，过于强调取保候审的法律严肃性和威慑力，则不利于激发未成年人认罪、悔罪的自觉心理;如果离开了法律严肃性和威慑力，过于夸大取保候审的宽容和感召力，则又会使某些未成年人暗存幻想、持侥幸心理，从而有损法律尊严。

所以在《刑事诉讼法》中应该明确规定对未成年人适用取保候审“适度”的基本原则，以便既维护法律严肃性，又使法律效果得到充分体现。

健全未成年人取保候审制度的程序规定

现代刑事诉讼是以“裁判为中心”的诉讼构造，因而西方各国普遍都建立了司法授权、审查和救济机制，以诉讼的方式规范强制措施的采用。在这些国家，采用强制性措施要由中立的司法机构进行合法性审查，发布许可令状。被采取强制措施的人必须被及时带到法官面前，由法官决定是否羁押或保释。被羁押人不服不予保释的裁定，有权以上诉等方式获得司法救济。

我国可以吸取这些合理因素，以诉讼构造的方式来规范取保候审程序。具体地说，首先，严格实行司法审查原则，即实行决定权与执行权相分离的原则。取保候审的决定权统一由法院行使，公安机关为具体执行机关，人民法院可依公安机关的申请或依职权决定撤销取保候审，没收保证金，对保证人处以罚款。检察机关有权对人民法院做出的决定以及公安机关的执行情况提出异议，实行监督，以便更好地实现分权制衡的原则。其次，人民法院应当在犯罪嫌疑人和检侦机关到场的情况下，公正听取各方陈述和辩解，审查各方提供的证据资料，依法做出是否同意取保候审地裁定。最后，犯罪嫌疑人不服采取强制措施的令状的，有权上诉。

在以上的基础上，未成年人取保候审制度的特色体现在对未成年嫌疑人权利的保障应制定全面的程序。一是对赋予未成年嫌疑人、被告人及其代理人、辩护人、近亲属等的申请取保候审的合理权利，法律应该明确保证其能够受到司法机关谨慎认真的对待;二是对于未成年人，特别是其父母对取保候审条件的认识异议，应得到司法机关充分全面的考虑，以及对其违反义务的惩处的申辩权利，法律应当赋予与保障;三是“有关及时地处理异议或申请等的救济措施应该完善”。

设置未成年人取保候审制度的操作机构

由于取保候审的期限较长，以致取保候审期限已过，司法机关对取保候审的条件是否依然存在，无从调查了解，司法部门往往也没有制作解除取保候审决定书和解除取保候审通知书，造成了只有取保候审决定书，而没有解除取保候审决定书的状况。依据法律要求，保证人必须保证被保证人员在取保候审期间随传随到，发现被告人有逃避侦查、继续犯罪、毁灭罪证、串供的行为时，要设法制止，并立即报告公安机关，但在实践中，许多保证人对被保证人违反法律规定的行为不闻不问，听之任之，取而不保，审而不到。而英美等国保释制度得以发挥积极的作用得益于保释支持机构的工作以及完善的保释保障机制，保释支持项目在当地社区进行，由专门的保释支持机构负责。在英格兰和威尔士，建立有专门的保释支持、监督小组，制定保释支持计划，由警方等机构共同管理。

为了使未成年人取保候审制度落到实处，我们可以仿照西方国家建立取保候审支持机构，由警察、教育监管和医疗部门组织，民政部门、福利机构、社区以及妇联作为社会治安综合治理的内容共同实施，对地方政府负责，对司法机关作出的取保候审决定实施支持计划，实现取保候审的非关押目的，尽量保证未成年人的正常生活。

取保候审支持机构的工作重点应针对重复犯罪以及陷入困境需要帮助的未成年嫌疑人，特别是心理上有创伤，或者行为混乱的未成年人，采取寄宿寄养、家庭收留等方式。结合街道、社区专门的未成年人社会工作者，对生活困难、无家可归的未成年人，将社工与取保候审结合起来。通过了解被取保候审未成年人的家庭，谈面临的困难，搞娱乐活动，让未成年人得到热心的成年人的帮助，过上正常人的生活。