刑事诉讼取保候审制度保护之不足

长期以来，刑事诉讼理论界对取保候审制度的研究，片面强调取保候审作为刑事诉讼强制措施的属性，而忽略了取保候审对于犯罪嫌疑人、被告人的重要意义即在符合取保候审法定条件的情况下，取保候审对被羁押的犯罪嫌疑人、被告人也是一项重要权利。从而导致在刑事诉讼立法和最高法、最高检、公安部的司法解释中，均偏重于规定司法机关在决定是否适用取保候审时所享有的权利以及被适用取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当承担的义务，对被羁押的犯罪嫌疑人、被告人取保候审权利的保护性规定却很少，而且在这本就很少的保护性规定中还存在着一些内涵不明确的概念，使得在司法实践中被羁押的犯罪嫌疑人、被告人的取保候审权利基本得不到保护。大多数有过取保候审申请经验的人，都会发现在递交取

保候审申请之后，所有的权利都已由司法机关掌握，申请人已无实际权利可言，除了被动地接受司法机关的决定之外，什么也不能做，因为作为一个非司法机关工作人员你无法确定适用取保候审的确切标准是什么确定社会危险性的标准是什么如果认为否决取保候审的理由不合法应当怎么办错误地否决取保候审申请会引发什么样的法律后果等等。这些情况的存在，是刑事诉讼中“取保候审权利”未得到有效保护的重要表现。因而笔者认为，我国目前的取保候审制度在保护“取保候审权利”方面尚有缺陷，其不能保证公民在刑事诉讼中对该项制度所赋予权利的实现，因而有必要进行更深入地研究。以下笔者从实际操作的角度来探讨有关“取保候审权利”的几个问题。

一、取保候审的双重性质

取保候审作为刑事诉讼法所规定的、在刑事诉讼过程中由司法机关决定适用的一种强制措施，它当然是司法机关的权利之一，但问题在于它是否仅仅是司法机关的权利之所以考虑这一问题是因为它直接关系到权利人所能够获得的司法保护，因为在我国的刑事诉讼中，取保候审并不单纯是司法机关对犯罪嫌疑人、被告人所采用的强制措施之一，对被羁押的犯罪嫌疑人、被告人而言，在符合法定取保候审条件的情况下它还是犯罪嫌疑人、被告人的一项诉讼权利。理由有：

被羁押的犯罪嫌疑人、被告人享有取保候审的申请权。

取保候审的开始有两种情况，一种是因为司法机关的自主决定，另一种是因为被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、当事人委托的律师的申请。在第一种情况下，取保候审是司法机关主动对犯罪嫌疑人、被告人适用的强制措施之一，在刑事诉讼的过程中司法机关认为犯罪嫌疑人、被告人符合取保候审的条件时，无需申请就可以视情况自行决定对犯罪嫌疑人、被告人适用该项强制措施，而且犯罪嫌疑人、被告人的态度并不能影响该项强制措施的适用，这时司法机关因掌握了是否自行适用取保候审的决定权而享有绝对的权威，犯罪嫌疑人、被告人只能被动的接受，在这种情况下取保候审对犯罪嫌疑人、被告人而言只是一种必须承担的义务;在第二种情况下，取保候审则是被羁押的犯罪嫌疑人、被告人籍以改变被剥夺人身自由状况的一种合法方式。

被羁押的犯罪嫌疑人、被告人享有在符合法定条件时获得取保候审的权利。

虽然在《刑事诉讼法》中并未明确规定在符合取保候审条件时获得取保候审是被羁押的犯罪嫌疑人、被告人的一项法定权利。但在《刑事诉讼法》兄苯庸娑丝梢远员活垦旱姆缸锵右扇恕⒈桓嫒耸视萌”：蛏蟮奶跫永砺凵隙裕热还娑ㄊ视萌”：蛏蟮奶跫敲吹碧岢鋈”：蛏笊昵氲姆缸锵右扇恕⒈桓嫒朔先”：蛏蟮奶跫⑶夷芄惶岢霰Vと嘶蛘吣芄唤荒杀Vそ鹗保拖碛谢竦萌”：蛏蟮娜ɡR蛭

首先、《刑事诉讼法》规定了取保候审的申请权，通常情况下法定申请权的实现表现为以下两种权利的实现，即1、在符合法定条件时获得批准的权利;2、在未获批准时知悉不批准理由并同时获得司法救济的权利。

其次、在《刑事诉讼法》中对每一种强制措施都明确规定了各自的适用条件，特别在限制人身自由的强制措施和剥夺人身自由的强制措施之间，规定了具体的界线，即“采取取保候审、监视居住是否足以防止发生社会危险性”。据此，对同一个犯罪嫌疑人、被告人，不可能既符合限制人身自由强制措施的适用条件同时又符合剥夺人身自由强制措施的适用条件;或者说当对一个犯罪嫌疑人、被告人可以适用取保候审时，他决不可能同时又符合拘留或逮捕的适用条件。

第三、强制措施的适用是可以随条件的变化而改变的。尽管强制措施同刑罚一样具体表现对人身自由的限制或剥夺，但两者有明显区别，刑罚的依据是具体的犯罪行为一个不可变因素，犯罪行为一经实施即已固定，就犯罪行为本身而言，它不会因为时间、地点、行为、环境等其他因素而发生变化，相应地对其适用的刑罚也应是特定的;而强制措施的依据是犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的危险状态或对刑事诉讼的阻碍程度，这是一个可变因素，它可能因受到时间、地点、环境等因素的影响而在刑事诉讼的不同阶段表现为不同的状态，那么相应地对其适用的强制措施了应当是不特定的、是可以随条件的变化而改变的，这使得在刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人改变被羁押状况成为可能。

这在最高人民法院 《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》、最高人民检察《人民检察院刑事诉讼规则》中有具体体现，《解释》第68条规定“被羁押的被告人及其法定代理人、近亲属和律师有权申请取保候审，对符合取保候审条件并且提出了保证人或者交纳了保证金的，人民法院应当同意”，《规则》第39条规定“被羁押的犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属和委托的律师申请取保候审，经审查符合取保候审条件的，经检察长决定，可以对犯罪嫌疑人取保候审”。尽管两者的规定不尽相同确定程度不同，但不管怎样，《解释》和《规则》还是从司法机关的角度明确了一个适用取保候审的重要原则，即被羁押的犯罪嫌疑人、被告人享有在符合法定条件时获得取保候审的权利，而且这项权利也是不得以任何非法理由加以限制或剥夺的法定权利。