审视我国的取保候审制度

审视我国的取保候审制度

取保候审是《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的一种刑事强制措施。在我国，指人民法院、人民检察院或公安机关责令某些犯罪嫌疑人、刑事被告人提出保证人或者交纳保证金，保证随传随到的强制措施。

取保候审，是指公安机关、人民检察院、人民法院责令犯罪嫌疑人、被告人提供担保，保证不逃避、妨碍侦查、起诉、审判，并随传随到的一种强制措施。保释是起源于英国的一种刑事司法制度，是指对于未被判处刑罚的犯罪嫌疑人或被告人所采取的一种非羁押陛质的强制措施，即对被逮捕人以具结、保证人保证或以财产、金钱为担保条件等方式获得释放，同时被要求在随后的诉讼程序中按照指定的时间、地点到案的措施。二者都是在刑事诉讼过程中所采取的强制措施，近来，学界关于引入保释制度，取代取保候审制度的声音不绝于耳，今年在我校召开的诉讼法学年会上，这—观点成为—种强音，取保候审与保释制度的相关问题，已经成为现阶段具有重大理论和现实意义的课题，笔者不揣其漏，谨提供若干不成熟意见，供方家指正。

一、我国取保候审制度的现状

我国取保候审制度于1996年制定刑事诉讼法时确立，该法规定能够取保候审的情况有二种：一是可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;二是可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的。这—制度在当时反映了我国刑事诉讼制度的进步，是刑事司法领域保障人权的一项重要举措。但从实施的情况看，该制度目前适用的比例很低，据最高检察院2001年公布的一个数据显示，取保率只有不足20%。而这部分被获准取保的嫌疑人中，有相当—部分还是已经被羁押了—段时间的。这—现状，暴露出目前有关机关在实施取保候审制度过程中的观念误区或制度设计时自身存在的诸多问题。总得来讲，目前的取保候审制度主要存在以下的缺陷。

一是法律对取保候审规定过于笼统，实际操作中难以把握。对于刑诉法规定的上述批准标准，什么是可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑在公安侦查、检察起诉环节，如何判定—个案件是可能判处管制、拘役或独立适用附加刑的，这在实践中是很费踌躇的，因为在法官的判案过程中，被告人的认罪态度、悔罪表现、退赃情况、初犯、偶犯等等因素都是法官决定对被告人采用何种刑罚的酌定依据，也就是说，对同一个案件，按照法官的自由心证，不同的法官可能作出不同的判决，如此，让侦查、检察人员如何把握对犯罪嫌疑人、被告人的量刑幅度，从而对其采用取保措施呢对于第二种情况，即如何确定—个犯罪嫌疑人、被告人不致再发生社会危险性呢社会危险性本身是质与量的统一，只有当行为人的行为可能性达到一定程度时才具有社会危险性，但这个可能性如何来评估，法律并无明确的量化规定，这就给承办人员的自由心证留下了极大的发挥空间，使取保候审在操作中有可能走向过宽或过严二个极端，而在我国现实的情况看，主要是走向了以羁押为常态，以取保为例外的严苛的一面了。

二是未规定取保候审的审查决定期限及申请取保候审的法律救济程序。我国刑事诉讼法及相关司法解释只规定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属和委托的律师，向羁押决定机关申请取保候审的权利，但未规定羁押决定机关审查结束并告知申请结果的期限和方式。申请人递交了取保候审的申请后，一切均由司法机关掌握，缺乏法律救济程序，从而使得—些符合取保候审条件的人被羁押，这也是造成我国取保候审比率较低的—个重要原因。

三是关于取保候审的期限法律规定不明。我国刑事诉讼法第五十八条规定：“人民法院、人民检察院和公安机对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过12个月。”由于该条对取保候审12个月的规定，是指三个机关重复使用取保候审的总时限，还是每个机关单独采取取保候审措施的时限并不明确，使得公、检、法三机关分别制定的实施细则，都规定每个机关可以重新计算取保候审的期限。这样，对于—个犯罪嫌疑人、被告人来说，他可能被3次采取取保候审，期限可长达36个月。从而使得取保候审这种原本属于较轻的强制措施，事实上可能成为一项较长时期内限制人身自由的强制措施，有违其制度设计的初衷。

四是对于被取保人、保证人违反取保候审规定的，惩处制度不严格。根据我国有关司法解释，被取保人在取保期间故意重新犯罪或者有违反刑诉法第五十六条规定的行为，仅规定没收保证金、上缴国库，缺少限制性较大、操作性较强的惩处措施。也就是说，对于弃保行为，最多是没收保证金或者采取强制措施，并没有实体上的法律责任。反观国外的做法，在被保释人逃逸的情况下，保证人将承担严格的保证责任，这个责任将包括实体上的责任。

五是对保证人和被取保候审人缺乏监管。虽然刑诉法规定了保证人和被取保候审人的义务，但对执行机关如何监督保证人履行义务却没有相关的规定。由于上述原因，司法实践中取保候审的效果并不好，弃保潜逃数量较多。

六是取保候审在运用中，可能发生异化。在当前的侦察机关，尚一定程度上存在忽视嫌疑人权利的观念误区，部分侦查人员奉行刑罚实用主义，羁押这—最有力、最方便的强制措施被更多地被当做惩罚措施和侦查手段来运用，造成超期羁押。实践中，办案机关对符合条件的—般不批准取保候审，只是对证据不足不批准逮捕、不起诉，依法应当立即释放不释放，而改为取保候审，让案件拖下去不了了之，保而不侦、保而不审，取保实质不是“候审”，而是“候结”。

以上实施过程中出现的弊端，导致取保候审制度与目前的国际刑事司法改革的趋势相脱节。联合国通过的国际人权文件确认公民享有不受任意逮捕和羁押的权利，“等待审判的人们被拘禁不应该是—般的规则，但是释放应保障能出席审判并在必要时报到听候执行判决”，保障人权、尊重人的基本权利已成为国际潮流发展的大趋势。在这种大趋势面前，我们的取保候审制度由于存在上述的弊端，难免受到一些责难，声称以保释制度代替取保候审制度的声音也从者甚众，鉴此，有必要对取保候审制度加以审视，以比较法的方法，加以研判借鉴，吸取有益之处。

二、保释制度与取保候审制度的比较

应当看到我国强制措施中的取保候审与英国保释制度有类似之处，但更有着本质的区别，具体表现为：

立法思想、理念不同

保释制度是基于无罪推定原则和公民享有人身自由权而确立的，其实质是对被追诉人权利的确认和保护。在英国，保释是刑事司法中的—个重要制度和环节，不仅体现着保障人权的价值，而且支撑着对抗制的诉讼模式，使辩护功能在每—个诉讼阶段和环节都可得以发挥。

而在我国，取保候审只是较逮捕、羁押轻的强制措施之一，其实质是对社会危害性不大的犯罪嫌疑人、被告人以缓和的方式限制其人身自由。我国法律设定取保候审制度的目的，主要是为了保证公安、司法机关有效地行使司法权力，保障刑事诉讼的顺利进行。这与保释的价值观念和出发点是不同的。

在适用范围上明显不同

在英美国家，保释率是比较高的。在英国的刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人被保释具有普遍性，立法在保释概念上并没有给予更多的限制。根据英国法律规定，对于大多数犯罪嫌疑人，除非有足够的理由证明继续关押他是合法的，并由治安法官决定外，一般都可以很快被保释出去等待审判。我国由于取保候审适用条件和方式的限制，取保候审的适用比例很低，远远不及英美法中的保释，大多数犯罪嫌疑人、被告人被逮捕而处于羁押状态。甚至一些比较轻微的刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人及未成年犯，也成为被逮捕和羁押的对象。加之取保候审决定程序的行政化，进—步阻碍了犯罪嫌疑人、被告人取保候审权利的实现，造成取保候审的适用对象范围狭小。

通过比较两种制度的异同，我们发现，从观念上看，我国的取保候审制度与西方的保释制度有着根本的区别，西方的保释制度建立在自由理念、无罪推定、权利保障的基础之上，是公民依法享有的一种权利。而我国的取保候审是强制措施的一种，是司法机关的权力，具有强制性、预防性等特点，要实现教育、惩罚等功能。这样的基本理念表现在立法当中，就是取保候审的适用范围狭小，适用方式单—，特别是取保候审决定的正当化程度低，缺乏司法审查机制，缺乏公开性，缺乏法律救济程序。表现在实践中，出现种种弊端。

正是存在上述问题，有人建议引入保释制度，代替目前的取保候审制度。并且，主张代替说的学者认为除了取保候审制度具有以上的缺点外，保释制度还能够解决前文所述的取保候审制度的自身缺陷。

关于适用标准问题。由于国外立法采用的是法定主义，如英国法律规定，保释可产生于刑事诉讼的各个阶段，同时对不准保释的对象、范围作出详细、明确的规定。日本法律规定，除法定，隋形外，应当准许保释;此外法院可以依职权作出保释裁定。即采用排除列举的方法。这种排除法的规定，明确规定准予取保候审的条件，以及对于何种情况不适用取保候审的列举法规定，限制了有关权力机关的自由裁量权，防止了保释制度实施过程中的腐败问题。

关于适用的程序正当问题。我国取保候审没有明确的程序，取保候审是公、检、法三机关单方面决定，不同意取保候审时申请人可要求答复，但无听证制度，更无复议权、上诉权等救济机制。而国外的保释制制度对保释进行了程序上的保障规定了当事人的保释的决定权在于和当事人、侦察机关相对独立的法院，通过健全司法审查机制，以中立的司法审查代替行政化手段。英国1976年《保释法》规定保释的基本程序是：犯罪嫌疑人实施犯罪后，警嚓赶到现场实施逮捕，迅速将被逮捕人带到警察局，由拘留警官决定是拘留还是保释。嫌疑人在警察局呆的时间一般至多不能超过24小时，第二天—定要送到治安法官面前。第一次在治安法院出庭，首先解决保释问题，由检察官与辩护律师陈述意见，治安法官决定是否保释。控辩双方都有权向巡回法院上诉。从英国的立法看，警官和法官同时拥有保释权，检察官只有反对的权力，没有决定的权力。而在美国，只有法官才有保释权。

关于缺乏监管问题，国外有了较成熟的做法，主要是完善配套的制度和设施。如设立保释旅馆，专供被保释人暂时居住。在被保释人处安装电子监督卡，跟踪被保释人的行踪等。成立专门的社区服务人员队伍，对被保释人进行监督。

笔者认为虽然保释制度确实可以解决取保候审制度中的一些缺陷，但这些尚不构成以保释制度来完全取代取保候审制度的理由。笔者认为至少在目前完全移植保释制度，在我国尚缺少适用的根本前提。

一来由于我国幅员辽阔、人口众多，刑事犯罪流窜作案特点显著，如果大量的案件在审判前不采取羁押措施，会对嫌疑人的控制工作带来很大的难度，难以保障诉讼的顺利进行。且事实上，我国取保候审的范围是相当广泛的。理论上除了可能判处死刑、无期徒刑及流窜作案等情形不能适用取保候审以外，其他案件都能适用。我们不能把执法中的问题归咎于制度本身。二来我国与英国的文化背景和历史发展阶段不同，将其移植到中国来会产生相当大的负面作用。嫌疑人大量回归社会，对被害人及—般公民将产生极大的不公正及不安全感。三来英国的保释制度之所以能取得好的效果，是因为它有一系列保障措施。如前述，它有先进的电子设备，有“保释旅馆”;有专门的社区机构对犯罪嫌疑人进行监控等等。而且，英国也充分注意保释对于保障诉讼进行的有效性。四来我国地域辽阔，发展不平衡，不能像西方发达国家—样通过身份证、信用卡等信息系统达到对人的有力控制，不能有效防止保释后的逃跑。

同时，取保候审不如人意，并不是取保候审本质上不具有保释制度的功能和优点，而主要在于人们的观念障碍。如果观念上依旧把保释的适用视为司法机关的权力而不是公民的权利，即使把取保候审换成保释制度，也仍然不可能使羁押率有明显的下降。因此，问题的症结在于适应国际刑事司法改革的潮流，在观念转变的同时，完善立法，细化取保候审适用范围及程序上的有关规定。而这种完善，有必要借鉴保释制度。

三、关于完善取保候审制度的几点思考

在观念上，要摒弃刑罚实用主义，扩大取保候审的适用范围

笔者认为，应在转变法律观念的基础上，借鉴英国保释制度在维护人权上的积极作用，改革、完善现有的取保候审制度。即逐步扩大取保候审的适用范围。其实，我国取保候审的范围相当广泛的。理论上除了可能判处死刑、无期徒刑及流窜作案等情形不能适用取保候审以外，其他案件都能适用。问题是有关司法解释在此基础上对取保候审范围进行了若干限制，再加上司法人员重强制手段、轻人权保障的观念影响，将羁押这—最强制的手段作为开展侦察工作、保障破案的—剂猛药，对“不致发生社会危险陛”作扩张性理解，造成拘留、逮捕后的羁押是常态，取保候审是例外选择的司法现状。这与“人的自然权利”和“无罪推定原则”相背，建议应顺应刑事司法改革的潮流，改变自身观念，加大对超期羁押的违法责任追究。

强化对取保候审的程序性保障。

设立司法审查程序和救济程序，建立审前程序的司法审查机制。对被告人的拘留、逮捕，在需要日寸，由公安或检察提出意见，由中立的法官决定，以充分减少不必要的羁押。

规范取保候审的适用。

对保证金的最高限额、影响保证金的因素、保证人标准等制定统一的标准和规则;规定将保证金可直接转化为赔偿金;笔者以为，对保证金的收取可根据犯罪嫌疑人的涉案数额来决定，以向犯罪嫌疑人收取其涉案金额的3—l0倍为宜，使犯罪嫌疑人足以因为放弃保证金而心痛，以达到使其想跑而不愿跑、不能跑的目的。

加大保证人责任，改变目前保证人取而不保的状态。

笔者以为，目前取保候审中取而不保状态的存在与保证人责任不明有很大的关系。在制定取保候审细则时，应着重明确保证人的责任，明确被保人一旦逃跑保证人所应受的处罚，比如说加重罚款，比如说要求其必须从事多少的社区服务等等。同时规定对保证人进行监督的机构，以促使保证人充分履行自己的职责。

建立若干配套措施。适当扩大不起诉范围、扩大非监禁刑的适用、加强社区群防群治的功能。

目前，保障犯罪嫌疑人的自由权，尽量减少审前羁押已经成为国际刑事司法改革的趋势，在这个背景下，我国的取保候审制度应得到司法机关的真正重视，除扩大适用取保候审的比例外，还要有开放的视野，广泛借鉴域外保释制度的可采之处，完善现有取保候审制度的缺陷，以真正发挥取保候审制度的应有作用。