金融领域刑事司法状态的因果问题

【刑事管制】金融领域刑事司法状态的因果问题

一、问题的提出

近年来，金融领域的犯罪问题始终是影响金融市场稳定和发展的重大隐患。如何合理配备法律资源，有效预防、遏制金融领域的犯罪态势，在营建金融业良好竞争环境，保障经济安全的制度建设中成为社会各方瞩目的焦点。与此相应的是：

自1997年刑法至2009年《刑法修正案》，及诸多司法解释中，对于金融领域的犯罪问题给予了充分关注。在盗窃、诈骗等传统犯罪的罪状构建趋于成熟的情况下，刑事法律规范大多是因为经济领域犯罪态势的变化而进行新的规定或进行局部修正，其中，由于我国近年来金融业的迅猛发展，导致违法犯罪的新情况层出不穷，反映在立法上，则是该部分的刑事法律规范成为整个刑事立法体系中变动最为踊跃的部分。

虽然对于“金融犯罪”的外延一直未能统一，但即使沿用理论界对于“金融犯罪”的狭义界定，现行刑法规范中涉及的罪名也有近40个。此外，由于有些犯罪的客观表现使其与金融管理秩序或金融行业利益息息相关，在研究金融领域犯罪问题时，不容忽视的至少还包括以下两种案件类型。

一类是金融行业内部人 [1]的贪污、侵占、挪用类案件。一般而言，金融领域内部人实施的与其职务提供的便利相关的犯罪往往与外部人实施的典型的金融犯罪行为相生相伴。例如，在内外勾结型的贷款诈骗、保险诈骗类案件中，外部人的金融诈骗行为往往和金融机构内部人员的贪污、受贿行为相伴而生。但是，在案件的司法处理过程中，对于多种行为相互交织、多个行为人共同配合实施，以金融机构利益或金融管理秩序为侵害对象，即使构成共同犯罪的场合，仍未能以典型的金融犯罪罪名追究其中一些行为人的刑事责任，其原因可能在于：从便于司法指控的角度，侦、控、审人员适用贪污、挪用等传统的罪名更为驾轻就熟。目前金融机构大多为国有性质，使其内部人员的行为可以适用贪污、贿赂等特殊身份犯的罪名追究责任。为了不致于漏罪，指控中不得不适用其他罪名加以变通。例如，单位主体实施的贷款诈骗行为因为分则罪名的设立未设置单位犯罪，在司法实践中，以合同诈骗罪认定。如媒体报道的上海颜立燕案， [2]以合同诈骗罪进入刑事程序，检方指控的罪名为合同诈骗罪和挪用资金罪。另一类则是近年发案率较高的金融领域的非法经营类案件，虽然司法处理过程中适用“非法经营罪”，但由于主要行为方式或是利用了金融工具，或是利用了现行金融规则的漏洞，其行为模式、行为对象，或行为后果，皆与金融行业有一定的关联。此外，非法经营罪这个罪名近年在金融行业司法适用的增多，有些情况下是因为受限于目前我国金融诈骗罪的定型模式，有些案件，在侦、控方可获得的证据有限，无法指证行为人具有成立金融诈骗犯罪的主观要件“非法占有的目的”的情况下，只能从市场准入的角度评价行为的社会危害性。 [3]

在强调优化金融法律环境的过程中，对于如何应对金融领域违法犯罪在侦查、检控及审判中引发的新问题、新情况，各级司法机关都给予了充分重视。其具体表现为：机构设置的专业化。例如，2003年公安部正式成立证券犯罪侦查局，并向各地派驻直属机构。2004年国内第一个金融犯罪公诉组在北京市检察院第二分院成立，其组长曾承办着名的“中科创业”操纵证券交易价格案。 [4]2009年上海市的法院系统成立金融审判庭，检察院也先后在部分区院设立金融检察处、科室，以呼应上海建设国际金融中心的需求。司法人员专业素养的培育。例如，2010年上海市检察院与知名金融研究机构签署关于金融法律培训长期合作的意向书，并启动首期“金融检察官”培训计划。 [5]金融领域刑事司法情况研讨与交流的加强。在2009年国务院批准上海建设国际金融中心后，司法实务界先后对金融违法犯罪问题举行了多次的专项调研或研讨。 [6]例如，上海市高院发布《2009年度金融审判白皮书》，向金融监管部门和金融机构通报金融商事纠纷、金融犯罪案件审判工作情况，并提出相关建议。 [7]

无论是刑事立法资源的大量投入，还是司法工作机制专业化的设置，都体现了对于金融领域犯罪问题的重视，毫无疑问，只有有效遏制违法犯罪，才能保障金融资产的安全，维护金融秩序的稳定和健康发展。但是，与此同时，却有以下事实值得我们思考。

1.虽然刑事立法资源大规模投入，但是刑事司法却呈现出谨小慎微的情况。刑事立法或司法解释中频繁增加金融领域的新罪名或扩大入罪范围，但司法中适用新罪名或新罪状追究刑事责任的，处于没有或极度稀少的状态。例如，2010年上半年，证监会共受理案件线索121起，新增案件117起，其中涉及内幕交易的59起，涉及市场操纵的14起。作出行政处罚决定21份，涉及16家机构、133名个人。移送公安部案件18起，收缴罚没款3233万元，跨境执法协作44起。 [8]但是，走完刑事程序的，鲜见披露。 [9]再如，据上海市人民检察院2007—2009年批捕案件的统计数据，内幕交易罪的适用数为1件，操纵市场罪、虚假陈述罪的适用数为零。近年频繁出台的刑法修正案中的新罪名以及司法解释中的新类型情况的适用情况，也大抵如此。

2.虽然刑法修正案及司法解释中相关规定的出台背景是为了应对金融领域某种违法犯罪的新情况或新手法，但是在刑事司法中，多发、常发案件却往往体现为传统情形或传统手法。例如，在金融诈骗案件中，信用卡诈骗罪的发案数与涉案人员占据其中的最大比重。根据2006年1月至2008年12月的统计数据，在上海市检察机关审查起诉的涉嫌金融诈骗罪案件中，信用卡诈骗案件占总数的79.8%。Q9而到2009年，以信用卡诈骗罪批捕的案件中，透支型信用卡诈骗是其主要类型。也就是说，透支型信用卡诈骗是近年案发的金融诈骗罪案件中的最主要类型。由此可见，事实往往与想当然的感觉有所差异。在诸多研究着述中，金融犯罪被归纳出智能性、专业性等特点，但实际案件的主要特点却未必如此。例如，透支型信用卡诈骗罪的犯罪人大多为学历低、收入低的群体，而非金融从业人士，而一些贷款诈骗、票据诈骗案件中，也未出现新的手法或新情况，甚至是旧手法的重复使用，如票据诈骗案件的多发方式仍然是签发空头支票、伪造支票等。 [11]一些金融案件反映，目前一些金融机构甚至部分上市商业银行，对发生的案件不愿意公开消息，理由是所谓的担心“引发金融风险”或影响对某地金融软环境的评价，这种情况可能导致对某种犯罪手法的防控不足或某种金融行为的风险放大。 [12]

金融领域较有影响的事件，未能以典型的金融犯罪的罪名被追诉。其处理情形大致包括以下几种。

1.行为性质不明，最终以行政处罚的方式结案。例如，在基金老鼠仓风波中，“唐建案”的主角唐建被处终身市场禁入， [13]对于其他涉嫌老鼠仓的基金，采取的措施也大致如此，包括责令整改、对相关人员采取监管谈话措施、出具警示函等。基金老鼠仓情形对于基金业健康发展的消极影响受到行业内外的关注，并因此催生《刑法修正案》中新设相关惩治条款，但该新罪名可能更多在于发挥“达摩克利斯之剑”的威慑效用，高高悬起，未必定要落下。

2.案发并不是由于行为危害后果直接被认识，而是因为行为无法持续。例如，2009年受全球金融危机的影响，市场资金处于紧张态势，集资诈骗与非法吸收公众存款案件一度高发，但是，案件未必是因为行为的非法或犯罪属性被认识而进入刑事视野，一般是由于行为人资金链断裂，引发投资人资金或利息无法回收，间或有投资人的集访等情形，才引发刑事案件。例如，在浙江省宁波市两级法院受理的28起非法吸收公众存款案件中，行为人吸引民间资本的方式系个人或企业出面借款，90%以上是为了拆借资本牟取高额息差，因此多个案件往往互有牵连，因为资金链断裂崩盘，而引发多起集资类犯罪案件的多米诺骨牌效应。 [14]

3.一些案件中具有明显的涉金融因素，例如，行为是对金融资产安全、金融信用、金融秩序等造成了损害，但司法处理的结果，却是以非金融犯罪的其他罪名追究刑事责任。例如，内外勾结的骗取贷款案或贷款诈骗案，对于金融信用、金融资产安全构成威胁或造成实际损失， [15]但案件中的内部人员一般适用贪污贿赂犯罪的相应罪名追究责任。

4.与金融创新相随，金融领域出现行为性质游离于金融规则之外，性质不明或称为“灰色地带”的新情况，对于其中造成一定危害后果或具有恶劣影响的行为，最终适用“非法经营罪”处置。这种情况致使“非法经营罪”在金融领域的适用范围一再扩大。例如，近年发案率较高的，就包括了非法出售未上市公司股权、非法经营证券咨询业务、非法经营黄金外汇保证金业务等情形。金融领域某个品种或交易方式的新变种层出不穷，出于防范金融风险的考虑，金融监管部门严加管制各种“变相”从事证券、期货业务的行为。而刑法层面对于“变相”的对应甚至扩大解读，导致“非法经营罪”的入罪条件放松，罪名适用的范围扩展。因此，如何在罪刑法定原则的指引下，适当限缩“非法经营罪”这一具有小口袋罪之嫌的罪名的实际适用率;如何在保障金融安全和金融秩序稳定的前提下，适当鼓励金融创新;刑事管制在一贯倡导自由活力的金融领域应贯彻主流的谦抑精神，还是应表现为适度的张力，或者，如何思虑金融领域刑事管制紧缩与张弛之间的平衡，诸如此类，皆是值得研究的问题。

二、金融领域立法资源的投入与司法状态的对比

金融领域刑事立法资源投入的积极态度

从1997年《刑法》至2009年《刑法修正案》及相关司法解释，刑事立法对于金融领域的投入保持了一贯积极的态度。

1.罪名的急速扩张。从1997年《刑法》到《刑法修正案》，可以用于规制各种金融领域情形的罪名急速扩张，尤其是以刑法修正案的方式，对各个阶段出现的一些具有金融安全隐患的行为，设置新的罪名或者扩大入罪范围，刑法规范迅速地适用于新兴金融品种或新型金融交易方式，刑事责任由传统的银行、保险、股票拓展到期货、信托、基金等行业。例如，在《刑法修正案》中，《刑法》第180条内幕交易犯罪的主体范围由原来的股票领域扩张至期货领域;《刑法修正案》在第177条中增设“妨害信用卡管理罪”，规制可能会构成信用卡诈骗犯罪的前期行为;《刑法修正案》在第175条中增设“骗取贷款罪”，对不具有或无法证明“非法占有目的”的骗取贷款行为追究刑事责任;在185条中增设“背信运用受托财产罪”;《刑法修正案》增设“利用未公开信息罪”，打击“老鼠仓”行为。

2.原有罪状的范围扩展。第一，增加新的行为表现方式，如《刑法修正案》修改第196条信用卡诈骗罪，增加“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”情形;《刑法修正案》对操纵证券期货交易价格的行为表现进行修改，等等。第二，增加刑罚投入，提高法定刑幅度。总体而言，立法中呈现较明显的重刑化倾向。 [16]

3.法定构成的要求降低。这方面比较典型的是金融诈骗罪定型技术的演变。长期以来，一直坚持金融诈骗罪必须是目的犯、结果犯。 [17]但近年来，由于金融诈骗罪与金融欺诈界限的不明晰，根据“主客观相一致”原则，指控金融诈骗罪面临“非法占有目的”举证的司法困境，司法解释或修正案不得不对此予以调整。采取的形式包括：以列举客观表现的方式明确主观内容的认定，列举实践中多发的几种情况作为推定主观内容存在的要件， [18]减轻控方的举证负担。例如，恶意透支型信用卡诈骗罪中非法占有目的的认定。 [19]将单一的结果犯改为行为犯与结果犯并存。如《刑法修正案》修改第186条，将“违法发放贷款罪”的构成条件从“造成较大损失”改为“数额巨大或者造成较大损失”;修改《刑法》第187条，增加“数额巨大”;修改《刑法》第188条，将“造成较大损失”改为“情节严重”。“情节严重”不仅包括造成了较大损失，还包括虽然没有造成较大损失，但非法出具金融票证涉及金额巨大，或者多次非法出具等情形。 [20]增设罪名，进行制止性预防。例如，骗取银行贷款，但如果行为人对贷款资金不具有“非法占有目的”， [21]或缺少证据证明行为人具有“非法占有目的”，不能适用“贷款诈骗罪”，因此，《刑法修正案》增设“骗取贷款罪”，作为“贷款诈骗罪”的补充性立法，以维护金融资产的安全。

金融领域刑事立法资源投入积极态度的原因

近年刑事立法在金融领域持积极态度，其原因除应对金融经济发展的社会需求外，还存在以下几点原因。

1.对金融领域刑事责任独立价值的肯定。随着社会的发展，国家形成了多种社会控制方式，司法控制是国家采用的正式控制方式，刑法是其中之一。因此，犯罪化的程度或刑罚圈的大小问题，一定程度上是刑事法律资源与其他社会资源的分配问题，即对某种违反社会规范的行为是动用国家刑事法律资源，还是采用其他措施进行控制。应该承认，作为司法控制中证据标准最高、制裁方式最为严苛的方式，刑事责任不具有普遍适用性。因此，在金融领域，刑法谦抑理论也同样得到强调。存在的担忧在于，金融创新是金融市场活力的保障，而严苛的刑事制裁是金融创新的对立面，其适用会遏制金融创新的活力。因此，采用刑事制裁之初就必须考虑现有的监管或其他责任形式是否足以制止某种金融领域的不法行为，必须考虑原有的制裁方法或责任方式是否已经足以保障金融秩序。如果对于金融不法行为一概通过刑事手段予以评价，则会完全抹杀违法与犯罪的界限，抹杀行政监管的存在意义，进而阻碍金融市场发展和创新的步伐。 [22]受刑法谦抑主义的影响，一般主张，刑法在金融领域扮演的角色应审慎低调而非积极主动，应该由其他非刑事的法律责任方式，如行政责任、民事责任等充分发挥作用。

但是，从构建金融领域完整的法律责任体系的角度，刑事责任作为法律责任体系中的重要组成部分，其独立价值应得到承认：刑事指控是国家公诉指控方式，具有较强的指控能力，是最高的证明标准，能够弥补民事诉讼私人举证的不足。刑事指控以“公平正义”为内涵的价值追求，与行政责任以“效率”为主旨的价值追求不同。譬如，对于证券欺诈行为，虽然2003年1月9日最高人民法院出台《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，但由于举证的困难，被害方实际能够开展民事诉讼或能够取得胜诉结果的十分罕见，实践中大都以调解方式结案。再如，2009年5月20日，经杭州中院调解，杭萧钢构股份有限公司证券市场虚假陈述赔偿纠纷127件系列案件中的118件达成调解协议结案。2007年9月10日，青岛中院受理的东方电子证券市场虚假陈述民事赔偿案6800余名原告全部接受了调解结案。 [23]被害方在漫漫的诉讼征途中，由于无法承担诉讼成本而失去诉讼动力。 [24]据估计，由于信息、地域、成本、信心等原因，主动提起证券民事诉讼的投资者不会超过权利受损并符合起诉条件的投资者总人数的10%，其起诉标的不超过可计算的损失总额的5%。 [25]因此，对于证券欺诈行为，仅仅以民事诉讼的方式，难以增加行为人的违法成本。而被害方反应机制不足，将会导致行为收益远高于风险成本，行为会重复发生。尽管民事诉讼中被害人的举证能力不足可能通过适用集团诉讼或者其他诉讼程序机制予以一定的弥补，但是过分鼓励民事诉讼，又有可能会导致诉讼泛滥，上市公司疲于应诉，增加经济社会中运营主体的法律负担。相较而言，刑事诉讼由国家公诉机关承担举证责任，就举证能力和诉讼启动的慎重程度来说，具有明显的优势。

此外，需要正视的是，在允许就证券欺诈提起民事赔偿诉讼的情况下，司法解释却一以贯之明确要求行政处罚决定或生效刑事裁判文书是证券民事赔偿立案的必要前置条件。 [26]客观而言，前置程序有助于作为原告的受损投资者完成举证责任。这也说明，证券欺诈民事责任并没有充分替代刑事责任的作用。因此，即使在证券欺诈民事赔偿诉讼的立法与司法取得长足进展后，证券领域的刑事立法仍继续了积极的态度。典型的表现在于，在近年的修正案中，对于操纵市场价格等典型欺诈行为的相关罪名，其法定刑由原来的5年上升为10年，以体现对其从严惩处的趋势。