详论保释制度

详论保释制度

[摘要]：保释，是英美法国家刑事诉讼中采用的在一定条件下将被逮捕人或者羁押人予以释放的制度。在中国，很多学者把中国的取保候审制度看成是中国的保释制度，严格意义上讲，作为现代各国刑事制度重要组成部分、体现诉讼民主和现代司法理念的保释制度在中国是不存在的。笔者于文中对保释制度的相关问题进行分析，借以完善我国的取保候审制度。

[关键词]：保释制度 价值 比较取保候审 完善

一、保释制度的涵义及渊源

在确立保释适度的国家，保释是一项重要的诉讼制度，它是指被羁押或者被逮捕人等待侦查或审判的人提供担保，并履行一定的手续后予以释放的制度。保释不是刑事诉讼的必经程序，而是在刑事诉讼的一定阶段上，对某些犯罪嫌疑人、被告人所实行的有条件地不剥夺自由的一种方法。[①]对犯罪嫌疑人、被告人适用保释而不予羁押是以其在特定的时间、地点能自动归押，不防碍刑事诉讼的顺利进行为条件的，而且，通常情况下，保释前都要交纳一定的保证金。

保释制度起源于英国，后广泛适用于英美法系国家。1961年的《马萨诸塞湾自由典则》第18条规定：“任何人当其能交充分之提供保证人或保证金，保证其随时出庭及良好行为，则其身体在判决之前不得被任何官吏或机构限制或囚禁，非其犯死刑之罪案或污蔑法庭罪以及其他案件有法院特别规定者……”。1679年的英国《人身保护法》明确规定了保释制度，1976年的英国《保释法》规定，保释是刑事诉讼的一项重要原则，在刑事诉讼的任何阶段都存在保释问题，并且根据无罪推定的原则，所有被羁押的犯罪嫌疑人、被告人都有请求保释的权利，当其提出保释请求时，除法定情况外，必须准予保释，审前羁押是一种例外。

保释制度并非没有任何限制。英美法系国家对保释制度规定了一系列例外的情形。[②]在英国，有下列情形之一的犯罪嫌疑人或被告人无权获得保释：叛国罪;逃犯;有所控罪行相同的前科;曾被保释，但违反保释规定而未按时到庭受审者。被保释人无正当理由不按时到庭，除没收保释金以外，还可以逮捕被保释人，以潜逃罪论处。在美国，宪法赋予每个公民享有保释的权利，但贩毒犯和犯死罪的人除外。

二、保释制度的价值

在一定程度上能保护国家机关威信，避免国家机关与公民直接对立或削减这种对立的程度。国家机关要羁押公民，就必然与公民产直接对立，引起对立情绪在公民心头。因为追诉行为发生在实施犯罪之后，诸多主客观因素交织一起，不能保证国家机关对每一个被追诉人的追诉都是正确的，实践中时不时出现的无罪判决就是例证。如果国家机关在追诉过程中都倾向于羁押，那么一旦被告人被宣告无罪，国家赔偿的义务就落到了追诉机关头上。此种情况下，追诉机关或者进行赔偿

导致国家资产损失，或者不予赔偿使公民与国家机关的对立升级，甚至或追诉机关为了逃避国家赔偿责任和错案追究责任，拒不承认错案，从而更严重地侵害公民权益。损害国家机关形象。而保释制度则在行使追诉权的国家机关和被追诉中的公民架起一个缓冲带：既可以避免羁押开始之初的对立，又可避免羁押错误对双方造成伤害。

是对国家监管羁押资源的节约及诉讼经济的体现。一方面保释制度的广泛适用，可大大减少羁押场所的压力，减轻关押犯罪嫌疑人、被告人的费用，国家专门机关可抽出更多的人力、物力和精力投入到刑事追诉活动的其他环节，从而合理配置司法资源，减少诉讼成本，使诉讼效益最大化;另一方面，保释制度要求在实际运作中根据案件的性质、严重程度及犯罪嫌疑人或被告人的主观恶意性等多方面的因素来决定是否采用保释措施，在案情或被告人个人情况发生变化时及时撤销保释制度，避免放纵犯罪以及妨害刑事诉讼顺利进行情况发生，从而保证客观公正地处理案件，这同样也是诉讼效益的体现。因为放纵、冤枉无辜实际上是司法资源的无效使用，国家对这类案件进行重新审理或予以刑事赔偿的过程，反过来将大大增加诉讼成本而降低诉讼效益。

是人权保障的重要体现。保释制度是西方国家民主和法制的产物，是资产阶级无罪推定原则和人权观念的具体体现。其作为人类法律文化的组成部分，一直经久不衰地广泛适用于英美法系甚至有些大陆法系国家，足以证明其存在的科学性和优越性。取保候审制度与保释制度类似，尤其是修订后的刑事诉讼法在取保候审规定中更是多出体现了民主、文明和人权保障原则，如无罪推定原则的确立，保证金取保候审制度的设立，取保候审申请权的赋予等。在社会主义民主日益完善和社会主义法制逐渐健全、人权保障意识日益强化的今天，尊重人权、保护人权早已成为我国社会主义法制的重要内容和基本原则，合理借鉴保释制度的内容以完善取保候审制度，切实保障刑事诉讼的顺利进行，从而真正实现控制犯罪和保护公民合法权益的统一，促进社会的繁荣发展与和谐安定。

三、保释制度与取保候审的比较

保释制度与取保候审制度的区别。我国刑事诉讼法规定了5种强制措施，以国家强制力为参照系，由弱到强依次为：据传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕。取保候审是指，由犯罪嫌疑人、被告人或法律规定的其他有关人员提出申请，经人民法院、人民检察院或公安机关同意后，依法责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或交纳保证金，保证犯罪嫌疑人、被告人在不受羁押的条件下，不逃跑、妨碍侦查、起诉和审判，并随传随到的一种强制制度。取保候审制度，可以在很大程度上减少对犯罪嫌疑人、被告人的审前羁押，防止不当羁押、超前羁押等，有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的人权，充分涂璇打击犯罪与保护人权的刑事诉讼目的的。但是，由于种种原因，现行取保候审制度仍存在一些不足之处，

从而导致实践中做法不一，大大降低了其本应发挥的作用。我国取保候审虽然与保释有着不少相似之处，如都要求提供必要的保证;都要求提供财产作为保证;都要求犯罪嫌疑人、被告人必须听候审讯或审判等等，但是二者在很多方面都有差异。试将主要差异比较如下：

1.准予的前提。作为权利，保释的适用前提是如无法定的特殊情况，无论被检控者是否申请，都应当予以保释;作为强制措施，取保候审则是只有符合法定条件，而且经过有关机关批准才能够准许取保候审。可见，保释准许通常是无条件的，附条件是例外;而取保候审是有条件的。

2.适用对象。我国取保候审不仅包括未被羁押的被追诉人，而且被追诉人被逮捕后也可以申请取保候审;西方保释制度只适用于被挤羁押者。

3.批准机关方面。无论在任何诉讼阶段，如果不予保释，都要求由公正的法庭及时进行审理，而作为控诉主体的检察官或警方，必须向法庭陈诉不同意保释的法定理由;但就取保候审而言，不予的主体视不同诉讼阶段而定，侦查阶段由侦查机关决定，审查阶段由人民检察院决定，审判阶段由人民法院决定。

4.担保方式。我国取保候审只有两种，即保证人担保和保证金担保，但不能并用;保释分为附保人的保释、不附保人的保释和具结保释三种，相比较而言，我国取保候审担保方式比较单一。

5.救济措施。对于不予保释的决定，各国的救济措施并不一致，通常有两类。一是可以依照普通法传统申请人身保护令，另一类是向更高一级法院直接申请保释。但对于不予取保候审的决定，我国法律没有规定相应的法律救济措施。犯罪嫌疑人、被告人没有获得有效的救济途径。

6.期限问题。保释制度在国外不存在撤销保释的时间界限，而是规定在违反了规定或者司法机关发现新的证据等需要取消保释的条件成立的情况下才予以撤销。在我国立法规定了取保候审的时间不能超过12个月，期限届满时，无论怎样必须改变强制措施。

四、我国取保候审存在的问题

适用比例小。在实践中，大多数犯罪嫌疑人、被告人被逮捕而处于羁押状态，适用取保候审的比例较小。是由于立法有关取保候审适用对象、适用情形的规定过于原则且缺乏可操作性，而赋予办案机关的自由裁量权又过于宽泛且缺乏制约，公检法机关在取保候审的具体适用中往往从本部门利益出发，人为地限缩立法规定的原意，使得取保候审的适用对象及情形被限制在一个十分狭小的范围里。在实践中办案人员在考虑是否取保候审时，往往奉行“可能判处实刑不保”、“外地人不保”、“被害人意见大的不保”等观念，而这些法律规定以外的限制性观念在很大程度上抑制了去取保候审在实践中的运用，从而造成了羁押率居高不下、取保候审使用率偏低的现实。

对保证金的收取、保管、没收和退还比较混乱。由于

对保证金数额的上限和下限都没有明确的规定，有些办案单位随意收取高额保证金。另外，收取保证金的程序不当，缺乏有效的监督制约。表现在：有的不按规定向指定银行缴纳保证金;有的办案单位设置圈套随意没收保证金;有的则在对犯罪嫌疑人变更强制措施后或者案件审结后不退还保证金;有些办案单位甚至任意挪用保证金，造成保证金根本无法退还。

对同一对象重复取保候审。许多办案机关不愿意接受保证人担保，只接受保证金担保，或者有的既要保证人又要保证金担保，而且收取保证金的数额很高。在一些地方，公安机关决定取保候审并收取保证金后，在审查起诉和审判阶段，检察院和法院又分别重新办理取保候审手续并收取保证金，但前一阶段已办理的取保候审手续却往往不解除，保证金也不退还。法院和检察院认为，案件到了哪个诉讼阶段就应由哪个机关办理取保候审手续并收取保证金，此前阶段的手续应当解除并退还保证金。公安机关则认为，取保候审一经适用，在整个诉讼过程中一直有效，因此，到了下一诉讼阶段不需要再办理手续。结果导致有的犯罪嫌疑人、被告人同时被取保候审三次，或者同时被三个机关取保候审，同时交纳了三次保证金。

取保候审的决定缺乏权威性，不受任何监督，造成了权利的滥用。刑事诉讼法规定了公安机关、检察机关、法院都有决定取保候审的权利，而公安机关是执行机关。公安、检查机关作为侦查、起诉的责任机关，在案件进入庭审之前，担负着查明案件事实、查获犯罪嫌疑人的任务。因此，很难想象公安和检查机关会客观公正地判断犯罪嫌疑人的“社会危害性”，适当的适用法律规定来决定是否对某一个犯罪嫌疑人实施取保候审。因为这样会增加侦破案件的难度，甚至存在着犯罪嫌疑人脱逃的危险，在这种利益关系存在的前提下，很难公正的进行判断。同时缺乏有效的监督。致使权力滥用，出现了该保不保、滥保的现象，使审前羁押存在着很大的问题，使一项预防措施带有了强烈的惩罚性，既不利于对犯罪嫌疑人权利的保护，又在一定程度上妨碍了司法活动的进行，损害了司法公正。

取保候审缺乏救济程序。取保候审不但是司法机关强制措施的一种，同时也是犯罪嫌疑人的一项权利。这在最高人民法院《关于执行 中华人民共和国刑事诉讼法 若干问题的解释》、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》中有具体体现，《解释》第68条规定“被羁押的被告人及其法定代理人、近亲属和律师有权申请取保候审，对符合取保候审条件并且提出保证人或者交纳保证金的，人民法院应当同意”，《规则》第39条规定“被羁押的犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属和委托的律师申请取保候审，经审查符合取保候审条件的，经检察长决定，可以对犯罪嫌疑人取保候审”。《解释》和《

规则》还是从司法机关的角度明确了一个适用取保候审的重要原则，即被羁押的犯罪嫌疑人、被告人享有在符合法定条件时获得取保候审的权利，而且这项权利也是不得以任何非法理由加以限制或剥夺的法定权利。“没有救济就没有权利”，对权利的侵犯需要承担责任，没有责任，权利则得不到保障。在我国，取保候审制度中没有相应的法律救济程序，虽然法律赋予了犯罪嫌疑人申请取保候审的权利，但没有规定申请方对司法机关不同意取保候审的决定持有对权力的异议，如何获得救济程序。从而使被羁押的犯罪嫌疑人、被告人取保候审的权利丧失了必要的程序保障，对司法机关缺乏有力的制约，造成了对权利的漠视和践踏。

五、借鉴保释制度完善我国的取保候审制度

转变刑事司法观念。所谓刑事司法观念，就是人们对于刑事司法活动总体认识和看法。传统上人们习惯于把刑事司法比作“刀把子”，认为它所惩罚的都是敌人。因此，很多人对于刑事司法领域发生的侵犯人权的现象给予了最大的宽容。认为打击敌人要狠，办案手段是否先进，办案活动时候是否文明都无关弘旨，对涉嫌进入刑事司法领域中的公民的人权抱无所谓的态度。殊不知，刑事司法犹如一把双刃剑，用之得当，国家和人民两受其利，用之不当，国家和人民两受其害。今天，涉嫌进入刑事司法领域中的公民大多是人民群众，如果我们不努力提高刑事司法领域中的人权保障水平，则不仅会逐渐失去民心，也会严重损害我国在国际社会中的形象。因为刑事司法领域中的人权状况不仅反应了一国的法制水平，而且反映了一个国家的权利保障水平。恰如德肖微次所言，越是在危险的时候，越能显示出一个社会的人权保障水平。如果我们的政府改变了观念，决心提高刑事司法领域中的人权保障水平，切实解决侦查手段建设长期落后的问题，我们就可以从制度上遏止侦查人员将羁押变为侦查手段的做法，从而扩大取保候审的适用范围。

进一步健全完善取保候审制度规范。

1.明确规定保证金的限额和收取方法。由于取保候审毕竟是一种限制人身自由的强制方法，收取保证金涉及到公民的财产权和当事人家属的生活保障等问题，因而究竟收取多少，应由立法作出规定，而不宜完全放手让执法机关去自由裁量。立法上至少应规定保证金的上限，或者对涉嫌不同类型的犯罪规定不同的上限，数额应当合理、适度，以限制执法机关随意收取高额保证金，保障当事人的合法权益。

2.严格限定取保候审的期限。取保候审尽管是一种比较轻的强制措施，但也应适度运用，而不应过长时间限制人身自由。现行刑事诉讼法规定的取保候审最长不得超过12个月的期限已经不短了，问题是要明确不论由几个机关重复决定取保候审，总计的最长期限不得超过12个月，而不能被解释为公检法机关都可以分别使用12个月的期限，将取保候审的最长期限扩展为3年。要防止把一种原本属于较轻的强制措施，变

成长期限制人身自由的严厉措施。

3.立法应该明确规定取保候审的审批权限与具体的审批程序。现行刑事诉讼法第50条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以据传、取保候审或监视居住。”本条规定只是明确了对公检法机关适用强制措施的授权，允许三机关都可以对犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审的措施，但对具体的审批权限及审批程序却没有规定。这是造成在执行中取保候审往往被滥用的一个直接原因。修改立法时，应该堵塞这一漏洞，以防止取保候审被不适当地随意使用。

4.为取保候审制度设立切实可行的救济程序。首先为取保候审申请设立一个现实可行的法律救济程序。

在不改变向决定机关申请取保候审的前提下，参照回避制度中复议程序，在取保候审制度中增设复议申请程序，赋予申请人申请复议权。适用机关在审查取保候审申请后，作出不批准取保候审并羁押的决定，如申请人认为该机关决定有错误，申请人可以向决定机关申请复议一次;如决定机关仍维持原决定，申请人可以向决定机关上一级机关申请复核一次。但这种申请程序仅为最低层次的程序救济，因为可能受到职业利益等多种因素的影响，这种决定机关自身的复议、复核很难保证公正性。

在条件成熟时，为取保候审申请设置一个诉讼形式法律救济程序。在不改变向羁押决定机关申请取保候审的前提下参照西方国家保释制度的相关规定，赋予申请人起诉权。如申请人认为适用机关作出不批准取保候审并继续羁押的决定有错误，其可以直接以决定机关程序违法为由向人民法院起诉，人民法院适用简易程序单独就是否批准取保候审进行程序审理，并应在简易程序的期限内及时作出裁决。如申请人对该裁决不服，可向上一级人民法院提起上诉，上诉法院书面审理后，应及时作出裁定。这种救济程序能够较好地保护取保候审权利。

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[9]孙长永.刑事审判法法[M].北京：法律出版社，2005.

On the bail system

[Abstract]: released on bail, is a law adopted by the State in criminal proceedings under certain conditions would be arrested or detained person to be released system. In China, many Chinese scholars as the bail system is China's bail system, strict sense, as the modern countries of an important component of the criminal system, reflect the action the concept of democracy and modern judicial system in China, the bail does not exist . The author in the text of the bail system in the analysis of related issues, released on bail pending trial in order to improve our system.

[Key words]: Bail system Worth Comparison Released on bail

Perfect

[①] 王以真主编：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社，1994年版本，第171、211页

[②] 郑禄、姜小川主编，《刑事程序法学》，群众出版社，2001年版，第343页