论取保候审适用条件的完善

论取保候审适用条件的完善

取保候审是指公安机关、国家安全机关、人民检察院、人民法院要求犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金，并出具保证书，以保证犯罪嫌疑人、被告人不逃避侦查、起诉和审判，并随传随到的一种强制性措施。

一、存在问题：

刑事诉讼法第五十一条明确规定，人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的。这是司法机关办理取保候审的最主要法律依据。从实体条件来看，我国取保候审的适用范围弹性过大，不易操作，司法机关的自由裁量权过大，导致取保候审随意性强，完全由司法人员根据主观判断，很难保证不与客观实际发生偏差。体现在实践中就是给司法机关进行取保候审时办理人情案提供了“方便之门”，从而容易导致真正符合取保候审条件的犯罪嫌疑人被逮捕羁押，而一些确实需要羁押犯罪嫌疑人的案件却由于司法机关的随意取保候审而致使犯罪嫌疑人脱逃或妨害诉讼活动的进一步进行，以致放纵犯罪。

1、社会危险性难以把握的问题。现在司法界普遍认为“社会危险性”这一概念由于其不具有基本的确定性，可以说是含混不清的，是单纯从犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪事实、情节、涉嫌罪名、可能量刑来考虑，还是要结合犯罪嫌疑人个性特征、家庭环境、平时表现等方面综合考虑，各有各的理解。社会危险性本身是质与量的统一，只有当行为人的行为可能性达到一定程度时才具有社会危险性，但这个可能性的阈值是多少，法律也没有明确的量化规定。

从《刑事诉讼法》第51条立法的本意看，刑期长短并不是判断其社会危险性唯一的重要依据，而应结合犯罪性质、犯罪人具体情况、案件复杂程度、社会影响等诸多因素考虑，判断足以避免社会危害性发生，还是尚不足以避免社会危害性的发生。这些都是预期性指标，是一种分析、一种估计，这种分析、估计、判断更多依靠主观因素，与执法者的素质、能力、理念、工作责任心有关。执法者会根据其自身的理解去执行这一规定，难免不会渗入个人因素。总之，由于没有具体可操作性规定，适用起来随意性大，给承办人的自由心证留下了极大的发挥空间，使人为因素增多，滋生腐败成为可能。

2、选择结果的非唯一性问题。除第51条外，刑诉法规定取保候审适用条件的还有第60条、第65条、第69条、第74条，60条是针对“患有严重疾病和正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女”，65条、69条和74条都是针对不宜羁押但又需要继续查证、审理的情况。除第69条外，刑事诉讼法在其余4条取保候审的适用条件中均规定，对符合取保候审条件的犯罪嫌疑人司法机关“可以”适用取保候审，很显然，这是一项选择性规定而非强制性规定。司法机关在决定是否采用取保候审时享有很大的自由裁量权。即使当事人符合法定条件，司法机关仍可以决定不采用取保候审，且不用说明理由，当事人也无权就此申请复议或申诉，甚至司法机关完全有可能暗箱操作、因人而异，使某些谋取私情私利的人有法律漏洞可钻。

3、严重疾病不好界定的问题。刑诉法第60条规定，对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人如果患有严重疾病，可以取保候审。严重疾病指的是哪种病，是指精神病或者急性传染病还是指生活不能自理的疾病，过于笼统，不好操作。如脑血栓、冠心病是不是严重疾病不好认定。

二、导致后果：

取保候审适用条件的不明确使下述问题的产生成为可能

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1、以功利因素决定是否取保。尽管中央明确规定司法机关“收支两条线”，但一些地方因财政困难，没有很好地落实，一直或明或暗地沿用“罚没款比例返还”的做法，实际上是鼓励司法机关抓罚款弥补办案经费缺口。为了多创收，争相收取、尽量没收取保候审保证金便自然成为增收的一个重要渠道。另一方面，办案人员为了早日破案，急于查明事实，不管是否必要，首先考虑采用强制力度较大的羁押措施以对犯罪嫌疑人、被告人的威慑更大，也更容易获得口供。而在目前的司法体制中又过于依赖口供，如果对犯罪嫌疑人、被告人采用取保候审，担心会出现翻供等情况，影响诉讼活动顺利进行。这也是在司法实践中取保候审率比较低的重要原因。这是司法机关的“内因”造成的。

2、以外来意志决定是否取保。毋庸置疑，现阶段我国的司法环境与依法治国、建设社会主义法制国家的要求确实还有明显差距。办案过程中，来自各个方面的大量说情风、关系网的威力不可小觑，导致在外来干扰下，对取保候审条件人为放松，对被取保候审者降格处理。这是司法机关的“外因”，即人为干扰造成的。要解决上述问题，完善我国的取保候审适用条件势在必行。

三、规范取保候审适用条件的思考与对策：

、立法上的完善

一项法律制度能否完善，除了看理论根基是否成熟外，立法构建是前提和关键。取保候审的各种问题已频频涉及其立法上的原因。可以说立法对制度的构建不成功是产生诸多问题的根本原因。取保候审的适用条件，是司法机关对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施的法律依据，是完善我国取保候审制度的根本性环节。要根据司法实践的需要，有的放矢，针对各个问题，从立法上予以规范。

1、明确规定不致发生社会危险性的含义。取保候审条件中“社会危险性”内涵模糊，是造成司法机关在实践中裁量权大，取保候审随意性强的一个关键因素。笔者认为“社会危害性”应是指犯罪嫌疑人、被告人继续危害社会或他人、妨碍刑事诉讼程序正常进行的可能性。就社会危害性本身而言它是一种尚未发生事实的预测，因而在判断社会危害性的有无、大小时必须依据其它已存在的客观情况进行综合分析。因此建议立法从三个方面明确取保候审适用条件：一是该犯罪嫌疑人的社会危害性，主要考虑其涉嫌犯罪性质、情节、可能量刑情况等因素。就我国国情而言，仍应以犯罪情节较轻的犯罪嫌疑人作为取保候审对象，明确设立可能量刑的上限，限制范围，以确保社会稳定;二是该犯罪嫌疑人的家庭环境，是否具备保证条件;三是该犯罪嫌疑人的个人综合情况及前科情况，个人综合情况应该综合考虑其品质、职业、经济状况、流动性大小、犯罪原因等多方面因素。

2、关于取保候审对象规定的立法完善。结合司法解释有关规定，我们不难看出，取保候审的适用条件是：犯轻罪并能足以防止其再发生社会危险性，两者缺一不可。对犯重罪者，由于犯罪本身的严重性及其预计可能受到的惩罚程度，决定了在目前的社会状况下担保约束措施很难制约其到案接受刑事审判。因此立法应当明确何时“应当”批准，何时“可以”批准，何时“不得”适用。

应当批准的情形：从可能判处的刑期角度规定，对于可能被判处管制、拘役或者独立适用附加刑的犯罪嫌疑人、被告人“应当”批准适用取保候审;对于最低刑为三年以下有期徒刑，社会危险性不大，如有防卫过当、避险过当、立功或自首等情节的，也“应当”批准适用;从犯罪嫌疑人、被告人的身体条件规定，对于罪该逮捕，但患有严重疾病或正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，若羁押会造成行动不便

或困难的，“应当”批准;从犯罪嫌疑人、被告人的年龄条件规定，未成年人犯罪的“应当”批准取保候审。

可以批准的情形：对犯罪嫌疑人是否取保，主要以客观事实为依据。可从事实条件方面规定，对于事实清楚、证据确实充分，足以批捕起诉、判刑，法定刑最低在三年以上的案件，一般不宜取保候审;对事实不清，证据不足，法定办案时限已到，不能捕、不能诉的案件，需要继续侦查取证的可以取保候审。但对共同犯罪案件，某些犯罪嫌疑人在逃，容易造成犯罪嫌疑人串供的，要慎重考虑。

不得适用取保候审的情形：应采取排除式立法体系明确规定：从刑期方面规定，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的不得适用取保候审;从犯罪性质和情节方面规定，对于严重危害社会的，以及其他犯罪性质恶劣、情节严重的犯罪嫌疑人、被告人，如犯危害国家安全罪，严重暴力性犯罪的，系累犯、惯犯、流窜作案犯、犯罪集团主犯等具有极大的人身危险性的犯罪嫌疑人、被告人，不得取保候审;从取保后可能造成的结果方面规定，可能逃跑、自残、自杀或者进行其他犯罪活动的;可能串供、干扰证人作证或毁灭、伪造证据的;身份、住址不明的;曾被取保候审而有妨害诉讼的行为的，均不得适用取保候审。而且也通过进一步细化取保候审的具体规定，与监视居住的适用条件区分开来。

3、明确“严重疾病”的范围。司法部、最高人民检察院、公安部1990年12月31日联合下发的《罪犯保外就医疾病伤残范围》中，列出了准予保外就医的30多种疾病，由于患有“严重疾病”同时是取保候审与保外就医的适用条件，应明确这一范围也适用于取保候审，并建议有关部门在司法解释中比照《中华人民共和国看守所条例》第十条对于患有严重疾病不予收押情形的有关规定，界定“严重疾病”为“患有精神病或者急性传染病”及“患有其他严重疾病，在羁押中可能发生生命危险或者生活不能自理的”疾病。在办案过程中，对遇到犯罪嫌疑人患有严重疾病，必须经过严格检查程序，提供科学依据，严格审批。