我国取保候审制度与外国保释制度之

【取保候审制度】我国取保候审制度与外国保释制度之比较

相同点。我国的取保候审，是指公、检、法三机关责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金，保证犯罪嫌疑人、被告人不妨害侦查、不逃避审判，并随传随到的一种强制方法;与外国保释制度相比，二者具有以下共同特征;

1、性质相同。保释和取保候审都不是刑事诉讼中的必经程序，而是对某些符合条件的犯罪嫌疑人、被告人有条件地不剥夺其人身自由的制度。2、目的相同。即都是为了保证刑事诉讼的正常进行和防止犯罪嫌疑人、被告人再次犯罪或有危害社会行为的发生。3、申请适用的主体相同。根据各国法律规定，有权申请适用保释或取保候审的主体都是犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属以及辩护律师。4、取保方式相同。即都采用财产保和人保两种形式。在实践中，多采用财产保，在少数情形下采用具结或他人担保方式。财产保和人保一般不同时采用。5、附加条件基本相同。如被取保人必须随传随到，不得以任何形式干扰证人作证或隐匿罪证，不得有危害被害人人身及财产安全的行为等。6、保证金的确定原则相同。即都是根据犯罪性质、情节、证据的证明力、被告人的经济状况、主观恶性及认罪、悔罪表现等因素来决定应当收取的保证金数额。在美国，许多基层法院事先拟定一份与犯罪的严重程度成正比的保释金表格，法官就根据指控的罪行与表格所列的金额“对号入座”，执行起来非常方便。我国最高人民法院关于执行刑事诉讼法的司法解释也明确规定应当根据犯罪的性质、情节、被告人的经济状况等因素来决定应当收取的保证金数额。

不同点。除上述相同之处外，两者在下述几个方面存有较大区别：

1、理论基础不同。外国保释制度给予符合保释条件的犯罪嫌疑人、被告人不予羁押的权利，是对无罪推定原则的切实贯彻。根据这一原则，任何人在被最后定罪之前都应被视为无罪。从理论上讲，犯罪嫌疑人、被告人的自由权利并不因被指控犯罪而丧失，因而，犯罪嫌疑人、被告人在被法院定罪之前应当是自由的。而且仅当这种自由可能会严重妨害诉讼的正常运行或发生危害社会的后果时，它才会受到限制。保释制度正是基于无罪推定的理念，在不违反法律规定的前提下，将本属于犯罪嫌疑人和被告人的自由权利归还他们，充分体现刑事诉讼保障人权的功能。我国现行刑事诉讼法第十二条也体现了无罪推定原则的精神，但这项原则并不构成取保候审制度的理论基础。这一点从取保候审的适用范围就可看出。我国刑事诉讼法第五十一条规定取保候审的适用范围为：可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的。

其中，第一项是针对犯罪情节显著轻微，没有必要予以羁押的。第二项主观色彩较浓，缺乏可操作性。“采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性”的标准是什么完全由司法工作人员依据主观判断自行决定。实际操作中，通常对患有严重疾病、正在怀孕或哺乳自己婴儿的犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审。除此之外，从严适用取保候审。因而有相当一部分符合条件的犯罪嫌疑人和被告人仍被关押在看守所内。另外，取保候审还可以适用于不能在法定侦查、审查起诉期内结案，需要继续侦查、审查起诉的被羁押的犯罪嫌疑人。这部分犯罪嫌疑人在法定侦查、审查起诉时被羁押，说明他们不具备取保候审条件。那后来为什么又可以适用呢原因在于公安、检察机关未能在法定侦查、审查起诉期内结案，不得不对犯罪嫌疑人更换另一种强制措施。否则，公安、检察超期羁押嫌疑人将构成违法行为。因而我国取保候审制度的理论基础还不是完全建立在无罪推定原则的基础上。理论基础的不同，是外国保释制度与我国取保候审制度最大的区别。2、适用范围不同。从表面上看，我国取保候审的适用范围较外国保释的适用范围大。如英国保释法明确规定，有下列情况之一的被告人无权获得保释：

被指控犯有叛国罪的;逃犯;有与所控罪行相同的前科;曾被保释而未按时到庭受审者。除此之外的被告人均可获得保释。总的来说，在外国，保释一般不适用于死罪或重罪犯罪嫌疑人和被告人。而我国刑诉法第五十一条第二款规定：“可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的，可以取保候审。”根据刑法有关规定有期徒刑以上刑罚包括从6个月到死刑。也就是说，对死罪、重罪犯罪嫌疑人和被告人也可适用取保候审。因而从法律条文上看，取保候的范围较保释的范围宽泛。但实际上，公安机关除对一些轻罪和逮捕后有特殊情况的犯罪嫌疑人、被告人适用取保候审外，对其他犯罪嫌疑人、被告人很少适用取保候审。3、适用对象有所不同。保释的适用对象必须是在押的犯罪嫌疑人、被告人，而取保候审的适用不以羁押为前提，无论是在押的还是未被羁押的犯罪嫌疑人和被告人都可以适用取保候审，表现出一定的灵活性。4、决定机关不同。在英、美、日等国家，羁押权和保释权统一于治安法院或地方法院的法官。在我国，公、检、法三机关均有权决定适用取保候审，而且，各机关做出的取保候审决定，不受其它机关约束。5、有关变更与撤销保释的规定不同。在日本，如果被告人有刑诉法第96条规定情形之一的，法官可以依据检察官的申请或依职权决定撤销保释。保释还可能因为被告人被判决监禁以上刑罚而失效。在撤销保释时，法官可以作出裁定没收全部或部分保证金。

《美国1984年联邦保释改革法》第3148条规定：“违反任何一项释放条件的人，应当撤销保释，决定羁押，并以藐视法庭罪起诉。”在英国，如被保释人无正当理由不按时到庭，除没收保释金、撤销保释外，还可以逮捕被保释人，以潜逃罪论处。我国刑诉法规定应当变更与撤销保释的情形有：被取保人违反取保候审规定，不逮捕可能发生社会性危害的;有疾病和哺乳自己婴儿的条件消失的。对于有上述第一项情形的被取保人，没收其全部或部分保证金，如保证人有过错，还应追究保证人的法律责任。但违反取保候审规定并不必然导致逮捕，公安司法机关可以“区别情形，选择或责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金，提出保证人或者监视居住、予以逮捕。”6、能否救济不同。在日本保释的撤销是的经济状况、主观恶性及认罪、悔罪表现等因素来决定应当收取的保证金数额。在美国，许多基层法院事先拟定一份与犯罪的严重程度成正比的保释金表格，法官就根据指控的罪行与表格所列的金额“对号入座”，执行起来非常方便。我国最高人民法院关于执行刑事诉讼法的司法解释也明确规定应当根据犯罪的性质、情节、被告人的经济状况等因素来决定应当收取的保证金数额。

不同点。除上述相同之处外，两者在下述几个方面存有较大区别：

1、理论基础不同。外国保释制度给予符合保释条件的犯罪嫌疑人、被告人不予羁押的权利，是对无罪推定原则的切实贯彻。根据这一原则，任何人在被最后定罪之前都应被视为无罪。从理论上讲，犯罪嫌疑人、被告人的自由权利并不因被指控犯罪而丧失，因而，犯罪嫌疑人、被告人在被法院定罪之前应当是自由的。而且仅当这种自由可能会严重妨害诉讼的正常运行或发生危害社会的后果时，它才会受到限制。保释制度正是基于无罪推定的理念，在不违反法律规定的前提下，将本属于犯罪嫌疑人和被告人的自由权利归还他们，充分体现刑事诉讼保障人权的功能。我国现行刑事诉讼法第十二条也体现了无罪推定原则的精神，但这项原则并不构成取保候审制度的理论基础。这一点从取保候审的适用范围就可看出。我国刑事诉讼法第五十一条规定取保候审的适用范围为：可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的。

其中，第一项是针对犯罪情节显著轻微，没有必要予以羁押的。第二项主观色彩较浓，缺乏可操作性。“采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性”的标准是什么完全由司法工作人员依据主观判断自行决定。实际操作中，通常对患有严重疾病、正在怀孕或哺乳自己婴儿的犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审。除此之外，从严适用取保候审。因而有相当一部分符合条件的犯罪嫌疑人和被告人仍被关押在看守所内。另外，取保候审还可以适用于不能在法定侦查、审查起诉期内结案，需要继续侦查、审查起诉的被羁押的犯罪嫌疑人。这部分犯罪嫌疑人在法定侦查、审查起诉时被羁押，说明他们不具备取保候审条件。那后来为什么又可以适用呢原因在于公安、检察机关未能在法定侦查、审查起诉期内结案，不得不对犯罪嫌疑人更换另一种强制措施。否则，公安、检察超期羁押嫌疑人将构成违法行为。因而我国取保候审制度的理论基础还不是完全建立在无罪推定原则的基础上。

理论基础的不同，是外国保释制度与我国取保候审制度最大的区别。2、适用范围不同。从表面上看，我国取保候审的适用范围较外国保释的适用范围大。如英国保释法明确规定，有下列情况之一的被告人无权获得保释：被指控犯有叛国罪的;逃犯;有与所控罪行相同的前科;曾被保释而未按时到庭受审者。除此之外的被告人均可获得保释。总的来说，在外国，保释一般不适用于死罪或重罪犯罪嫌疑人和被告人。而我国刑诉法第五十一条第二款规定：“可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的，可以取保候审。”根据刑法有关规定有期徒刑以上刑罚包括从6个月到死刑。也就是说，对死罪、重罪犯罪嫌疑人和被告人也可适用取保候审。因而从法律条文上看，取保候的范围较保释的范围宽泛。但实际上，公安机关除对一些轻罪和逮捕后有特殊情况的犯罪嫌疑人、被告人适用取保候审外，对其他犯罪嫌疑人、被告人很少适用取保候审。3、适用对象有所不同。保释的适用对象必须是在押的犯罪嫌疑人、被告人，而取保候审的适用不以羁押为前提，无论是在押的还是未被羁押的犯罪嫌疑人和被告人都可以适用取保候审，表现出一定的灵活性。4、决定机关不同。在英、美、日等国家，羁押权和保释权统一于治安法院或地方法院的法官。在我国，公、检、法三机关均有权决定适用取保候审，而且，各机关做出的取保候审决定，不受其它机关约束。5、有关变更与撤销保释的规定不同。

在日本，如果被告人有刑诉法第96条规定情形之一的，法官可以依据检察官的申请或依职权决定撤销保释。保释还可能因为被告人被判决监禁以上刑罚而失效。在撤销保释时，法官可以作出裁定没收全部或部分保证金。《美国1984年联邦保释改革法》第3148条规定：“违反任何一项释放条件的人，应当撤销保释，决定羁押，并以藐视法庭罪起诉。”在英国，如被保释人无正当理由不按时到庭，除没收保释金、撤销保释外，还可以逮捕被保释人，以潜逃罪论处。我国刑诉法规定应当变更与撤销保释的情形有：

被取保人违反取保候审规定，不逮捕可能发生社会性危害的;有疾病和哺乳自己婴儿的条件消失的。对于有上述第一项情形的被取保人，没收其全部或部分保证金，如保证人有过错，还应追究保证人的法律责任。但违反取保候审规定并不必然导致逮捕，公安司法机关可以“区别情形，选择或责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金，提出保证人或者监视居住、予以逮捕。”6、能否救济不同。在日本保释的撤销是