论取保候审的变更和撤销

刑事诉讼法第七十三条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。”这一规定即意味着，法院、检察院和公安机关都有对已经采取的强制措施的决定进行变更或者撤销的权力。我们认为，这是适应案件的不同进展情况而作出的变通规定。应当说，这一规定是比较合适的。

1.取保候审变更或者撤销的理由。基于什么样的原因或者理由才能将已经作出的取保候审决定予以变更或者撤销，刑事诉讼法第五十八条规定：“对于发现不应当追究刑事责任或者取保候审、监视居住期限届满的，应当及时解除取保候审、监视居住。”第七十三条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。”最高人民法院的上述“解释”第八十条规定：“对已经逮捕的被告人，符合下列情形之一的，人民法院可以变更强制措施：患有严重疾病的;案件不能在法律规定的期限内审结的;正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女。”第八十一条则规定：“对已经逮捕的被告人，符合下列情形之一的，人民法院应当变更强制措施或者释放：第一审人民法院判处管制或者宣告缓刑以及单独适用附加刑，判决尚未发生法律效力的;第二审人民法院审理期间，被告人被羁押的时间已到第一审人民法院对其判处的刑期期限的;因进行司法鉴定而尚未审结的案件，法律规定的期限届满的。”由此可以看出，取保候审撤销或者变更的表述方式及其理由主要有以下几种：

第一，有下列情形之一的，“应当解除取保候审”，或者释放，或者变更为其他强制措施：

不应当被追究刑事责任的。所谓“不应当被追究刑事责任”，就是指具有刑事诉讼法第十五条规定的六种情形之一的：情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的;犯罪已过追诉时效的;经特赦令免除刑罚的;依照刑法告诉才处理的案件，没有告诉或者撤回告诉的;犯罪嫌疑人、被告人死亡的;其他法律规定免予追究刑事责任的。

取保候审期限届满的。依照刑事诉讼法第五十八条的规定，司法机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审的期限最长不得超过十二个月。那么，这个期限是指公检法三个机关适用取保候审的总和期限，还是指每一家司法机关对其适用的各自的最长期限呢这在司法实践中是存有争议的。有的根据刑事诉讼法第五十八条的规定认为这是对犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审的最长总和期限，即不论哪一个司法机关采取，哪怕这三家都采取，但对人犯所采取的取保候审的总期限不得超过十二个月;另一种观点则根据最高人民法院的“解释”第七十五条“取保候审、监视居住的期限重新计算”的规定以及公安部、最高人民检察院对各自机关适用取保候审期限的有关规定[2]认为，这十二个月的期限是对单独的各个机关而言的，即每一家司法机关都有十二个月的取保候审期限。这样，刑事诉讼中取保候审的最长期限就是三十六个月。我们认为，法律对取保候审期限予以限制的初衷就是为了限制司法机关无期限地对他人采取强制措施，以保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。而且，刑事诉讼法第五十八条规定司法机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审期限为十二个月，而连接人民法院、人民检察院、公安机关之间的连词用的是“和”字而不是“或”字，“和”即为三者之间的总数。鉴此，我们认为，这一“十二个月”的期限指的就是司法机关采取取保候审的最长总和期限。任何司法机关都不得以各自的期限为十二个月进行计算。对在案件的前一阶段司法机关采取取保候审已经达到十二个月期限的，下一阶段的司法机关不得再行使用取保候审。

发现采取取保候审决定不当的。即案件的现承办机关对于先前已经做出的取保候审决定，经审查认为原取保候审的决定不符合法律和司法解释的规定。如果犯罪嫌疑人、被告人符合法律和司法解释规定的可以采取其他强制措施的，即应依法变更为其他强制措施;如果行为人的行为不构成犯罪或者符合不予追究刑事责任的情况的，即应对其撤销取保候审，予以释放。

第二，有下列情形之一的，“人民法院可以变更强制措施”包括取保候审：

已被逮捕的被告人患有严重疾病的。所谓“严重疾病”，如上所述，就是指法律、法规规定的被告人患有不宜被羁押的严重疾病的情况。对此种情形，根据案件的不同情况，如果采取取保候审不足以发生社会危险性的，即可采取取保候审。

已被逮捕的被告人，案件不能在法律规定的期限内审结的。对于已被逮捕的被告人，在法定期限内不能审结的，根据案件的不同情况，对之可以采取取保候审或者监视居住，如果符合取保候审条件的，即可取保候审。

已被逮捕的被告人正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女。尽管被告人所犯罪行较为严重且已经对之进行了逮捕，但如果正在怀孕或者正在哺乳自己的婴儿的，本着罪责自负的原则和人道主义精神，如果被告人能够找到保证人的，即可对之取保候审。

第三，有下列情形之一的，“人民法院应当变更强制措施”包括取保候审，或者释放包括将取保候审予以解除：

已被逮捕的被告人，第一审人民法院判处管制或者宣告缓刑以及单独适用附加刑，判决尚未发生法律效力的;

已被逮捕的被告人，第二审人民法院审理期间，被告人被羁押的时间已到第一审人民法院对其判处的刑期期限的;

已被逮捕的被告人，因进行司法鉴定而尚未审结的案件，法律规定的期限届满的。

对具有上述三种情况之一的被告人，如果他能找到保证人，即可对其取保候审。

另外，根据司法实践经验，对于有下列情形之一的，也应当撤销或者变更取保候审：

犯罪嫌疑人、被告人死亡的。犯罪嫌疑人、被告人是取保候审的被保证人或者说是保证对象，既然保证对象都不存在了，取保候审也就失去了存在的前提和意义，当然也应当予以撤销。

保证人死亡、重伤或者出现其他丧失保证能力情形的。保证人是取保候审的义务主体，保证人资格的存在以其具有保证能力为前提条件，如果没有或者丧失了保证能力，保证义务的履行就成为事实上的不可能，取保候审也就随之应当予以变更。对于这种情况，如果犯罪嫌疑人、被告人能够另行找到保证人的，可重新办理取保候审手续;如果不能找到保证人的，可依法变更为其他强制措施。

公安机关提请逮捕以后，检察机关不批准逮捕，案件需要复议、复核的，或者移送起诉后，检察机关决定不起诉，需要复议、复核的。

2.取保候审撤销、变更的主体即哪家机关有权对已经采取的取保候审进行变更或者撤销我们认为，从法律的规定上看，法院有权自行决定采取何种强制措施以及如何变更强制措施。对此，最高人民法院的上述“解释”第六十三条规定：“人民法院在审判过程中，根据案件情况，可以对被告人拘传、取保候审、监视居住或者决定逮捕。合议庭或者独任审判员认为应当对被告人撤销或者变更强制措施的，应当报请院长批准。”第七十五条规定：“人民检察院、公安机关已经对犯罪嫌疑人取保候审、监视居住，案件起诉到人民法院后，人民法院对于符合取保候审、监视居住条件的，应当依法对被告人重新办理取保候审、监视居住手续。”以上规定说明，在刑事诉讼过程中，人民法院有权对其他机关已经决定的强制措施进行变更或者撤销。而且，从理论上说，强制措施适用于公检法三机关的各个诉讼阶段，并不专门隶属于某个特定的诉讼阶段。虽然作为强制措施本身的方式、方法的内容是不变的，但是，当它被应用于刑事诉讼活动的不同阶段时，它也就具有了不同的意义，从而成为不同诉讼活动的组成部分。用于侦查阶段与专门调查相结合时，它就成为侦查的内容;用于审判阶段与审判活动相结合，它就成为审判活动的一个组成部分。[3]因此，我们认为，决定对犯罪嫌疑人、被告人采取何种强制措施以及如何变更强制措施，决定于该诉讼阶段的承办机关，诉讼行为已经进行完毕的其他机关无权进行变更，也无权进行非法干涉。何况，案件进行到下一个诉讼阶段时，一般都由案件的现承办机关与上一个承办机关办理交接手续，对已被羁押的犯罪嫌疑人还要办理换押手续。因此，我们认为，对已被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人的强制措施的变更或者撤销，应当由案件的现承办机关根据其所涉嫌的犯罪事实和法律规定进行决定，其他机关不得进行干涉。

当然，具有法律监督权力的检察机关有权依照法律规定对强制措施的撤销或者变更决定进行监督，发现撤销或者变更决定不当的，有权向有关机关提出意见，有关机关应当认真进行复查，并将复查结果告知检察机关。

最后，保证人的责任及其追究。保证人作为对犯罪嫌疑人、被告人的行为负保证责任的行为人，法律规定其必须履行法定义务，如果不履行、不适当履行或者怠于履行，对之就应当追究责任。对此，刑事诉讼法第五十五条明确规定：“保证人应当履行以下义务：监督被保证人遵守本法第五十六条的规定;发现被保证人可能发生或者已经发生违反本法第五十六条规定的行为的，应当向执行机关报告。被保证人有违反本法第五十六条规定的行为，保证人未及时报告的，对保证人处以罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。这里面有两个问题值得研究：一是谁来认定保证人是否遵守了保证义务他能否认定二是保证人的责任如何实现

1.保证义务的认定。从逻辑上讲，只有搞清了保证人是否履行了保证义务，才能最终决定保证人的责任。对于这一问题，刑事诉讼法没有明确规定，只是规定取保候审的执行机关是公安机关。最高人民法院等六院部委的“规定”第二十二条明确规定：“对取保候审保证人是否履行了保证义务，由公安机关认定，对保证人的罚款决定，也由公安机关作出。”这一规定即明确将认定保证人是否违反保证义务的权力赋予给执行机关即公安机关。

2.保证人不履行或者怠于履行保证义务的责任。关于保证人的责任，刑事诉讼法第五十五条第二款规定，被保证人有违反本法第五十六条规定的行为，保证人未及时报告的，对保证人处以罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。最高人民法院的上述“解释”第七十三条规定：“根据案件事实，认为已构成犯罪的被告人在取保候审期间逃匿的，如果保证人与该被告人串通，协助其逃匿以及明知藏匿地点而拒绝向司法机关提供的，对保证人应当依照刑法有关规定追究刑事责任。具有前款规定情形的，如果取保候审的被告人同时也是附带民事诉讼的原告人，保证人还应当承担连带赔偿责任，但应当以其保证前附带民事诉讼原告人提起的诉讼请求数额为限。”