政府管制与经济法问题分析

【政府管制】政府管制与经济法问题分析

“国家决不是外部强加于社会的一种力量……国家是社会发展到一定发展阶段上的产物” . [1]“对立的社会组织形式-国家与市场-交织在一起贯穿着数百年来的历史，它们的相互作用日益增强”。[2]国家在现代社会中更为活跃，“国家要提供个人需要的社会安全，要为公民提供作为经济、社会和文化等条件的各种给付和设施;最后，为了保证社会公平、保持或者促进经济结构的繁荣，国家还必须对社会和经济进行全面的干预”[3]

管制行为是国家干预经济的重要手段。近年来，政府管制的理论经由芝加哥大学法律经济学派的倡导正广为世人接受;同时经济社会合作组织努力推广政府管制在各国实际层面的运作与改革。

将国家引入经济运行之中，主张国家主动自觉地管理和协调经济的运行，是经济法对传统法律的突破;经济法是调整国家管理和协调经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称。[4]概而言之，经济法是规范国家干预经济行为的法。政府管制是国家干预经济的行为之一，政府管制的研究应该是经济法的重要领域。

但是，由于对计划时代无所不及的管制的恐惧，以及近年自由主义思潮在学术理论与经济运行层面的昌盛，我国经济学界对“政府管制”的认识多局限于强调解除管制层面，忽视有效政府管制的积极建设;法学界更只是强调市民社会的建构，对政府于经济的管制行为多有回避或是不及。如此，失去理论研究与法律制度的支持，国家对经济的管制更难以适应市场经济的要求，而没有良好管制的保障，初步确立的市场经济存在大量的失序现象，例如商品市场上的假劣产品，金融市场上的欺诈，公用事业的垄断暴利等等。可以说，“市场的混乱与冲突既是政府管制过剩，又是政府管制不足的结果”。[5]因此，如何科学认识政府管制，改进政府管制，是学界的急迫任务。

本文旨在将政府管制行为纳入经济法现有的结构体系之中，在这样的分析框架基础上，探讨政府管制行为的界定、政府管制理念的变革、政府管制手段的具体运用、政府管制机构的建立等问题;与此同时，通过将政府管制行为引入经济法的现有体系之中，从而丰富关于经济法的行为理论、价值理念、体系建设等基础理论问题的探索。

文章的结论是，在市场经济时期，应该彻底清除计划时代僵死管制的残余，并创建“有效”的管制体系弥补由此留下的政府的权力真空，这一新的体系的建设，正是经济法的重要使命。政府管制行为与民法的“民事法律行为”、行政法的“行政行为”有着清晰的界限，同时与经济法内部行为体系的政府宏观调控行为、控制垄断与不正当竞争行为、政府直接投资经营行为有不同的区别，政府管制行为构成经济法调整的政府干预行为的四大内容之一;政府管制的最新理念认为应通过有效的管制，形成政府干预机制与市场机制的良性互动，而非片面的贬低政府管制或者一味强调解除政府管制，因此确立有效的政府管制与干预机制，建立“有效政府”是经济法的目标追求;政府管制的手段主要由市场进入管制、价格管制、技术性管制、产品安全管制与信息管制，设定与规范上述手段的运用是经济法的主要内容，管制的运用应符合经济效益最大化原则，同时根据不同时期、不同产业的具体要求而有所不同;政府管制行为有效作用的发挥在于建设有效的管制机构，防范“政府失灵”，为此科学的架设政府管制机构，规范政府的管制与干预行为是经济法的重要任务。

一、 政府管制行为的概念分析—一国家干预经济的行为之一

1、 行为概念分析的必要

法律的重要作用，就是通过对人类行为的规范，实现对权利配置和利益配置的调整。社会关系不过是人与人之间的交互行为，法律的调整对象实质上是行为，“法是人的行为的一种秩序”[6]

因此，对各类社会行为进行抽象分析，由此确立法律建构的基点，是法律思考的逻辑。例如，“民事法律行为”是民法的核心概念，是私法自治的工具：“行政行为”则是行政法立足的重心。

经济法调整的对象是国家干预经济的行为。国家干预经济行为可以区分为国家直接投资经营行为、宏观调控行为、控制垄断与不正当竞争行为、管制行为。

2、 政府管制行为的概念

政府管制[7]，通俗而言，即政府机关对具有社会意义的各种行为进行持续与集中的控制。[8]实现人民的经济与社会福祉是现代政府的目标。政府管制是政府实现上述目标的一项重要措施。“管制是现代政府力量的源泉，是将抽象的政府政策与日复一日的经济活动、公众生活沟通连接的重要法律途径。在高度发展的当代‘行政国家’中，政府的效率关键依赖于一个有效制定、执行、调整与终止管制行为的体系。管制作为政府进行统治的手段，必将被广泛的运用以满足各种合法的社会与经济需求”。[9]

关于管制的精确概念，1997年《OECD组织管制改革报告》曾指出，对于“管制”，没有一个能够被各个成员国的管制体系所接受的概念。在OECD的文件中，“管制”指一系列设定企业与市民准则的政府措施。管制措施包括法律、各级政府颁布的正式或非正式的规章与命令、经政府立法授权的非政府机构、自律组织颁布的规则。[10]

在Boudewijn Bouckaert 和Gerrit De Geest主编的《法律经济学大百科全书》认为“管制是实现社会经济政策目标的法律措施。法律措施的特征在于，个人或者组织在政府制裁惩罚的威慑下被迫遵守限定的行为准则。例如，公司被要求执行特定的价格，供应特定的商品，不得进入特定的市场，在生产程序中应用特定的技术，支付法定的最低工资;否则可能被处以下制裁：罚款、没收违法所得、特定行为的执行令、不得进行相关行为的禁令、关闭。”[11]

《新帕尔格雷夫法律经济辞典》认为“管制”指“政府机构对私人商业活动施加各种经济控制措施。控制措施旨在控制企业的行业准入与退出，控制企业对消费者的商品与服务定价”。[12]

美国当代著名管制经济学家史普博将政府管制定义为“行政机构为直接或通过改变消费者和厂商供求决策而间接干预市场分配机制所颁布的法规或采取的特定行动”。[13]

综上所述，政府管制行为，可以概括为政府对市场主体的直接规制行为。

3、 政府管制行为的类型

政府管制分为经济性管制与社会性管制。[14]

经济性管制包括结构管制与行为管制两种类型。结构管制指对市场结构的管制，例如，市场进入与退出的限制，禁止未具有相应资历条件的个人提供专业服务等。行为管制指对市场行为的管制，例如，价格控制，广告的限制规定，最低数量要求标准等。经济性管制主要应用于自然垄断行业或者竞争不足、竞争过度的行业。

社会性管制包括对环境、劳动条件、消费者权益保护以及就业等领域的管制。主要的管制措施包括：对环境有害物质的收费管制，工厂与车间的安全管制、产品包装或标签上的信息披露要求、禁止提供特定商品或服务的规定、禁止录用人才时的肤色、宗教、性别或国籍歧视。

经济性管制与社会性管制的区别在于：经济性管制直接影响市场主体的经济决策;社会性管制则旨在保护诸如健康、安全、环境等公众利益及社会的安定。一般意义上的政府管制，侧重于指经济性管制。

4、 政府管制行为在经济法行为结构体系中的地位

第一、 政府管制行为是经济法对外区分于民法、行政法的重要基石

民法立足于民事法律行为，通过对民事法律行为的规范保护，民法实现意思自治，建构市民社会。政府的管制行为与民事法律行为有着本质区别，政府管制行为的存在乃是对当事人决策自由的限制，政府的管制意在由国家对市民社会进行补充、干预或者取代。

政府的管制行为与行政行为有一定的联系，二者都有国家政府机关以公权载体身份的参与。但政府管制行为的范围集中于市场经济的运行，其相对人主要为市场的厂商与消费者，政府管制的目标旨在提高经济效率，减少商业活动进行的成本。因此将政府管制行为纳入经济法的结构体系，可以突显政府管制行为与一般行政行为的区别，从而有利整体规范国家对市场经济的干预。

第二、 政府管制行为是国家干预经济行为的组成部分

国家干预经济行为可以区分为国家直接投资经营行为、宏观调控行为、控制垄断与不正当竞争行为、管制行为。政府管制与其他国家干预经济行为的区别在于：国家直接投资经营行为是指国家以所有者身份进行投资经营;宏观调控行为主要指政府制定计划预算、财政税收、产业政策;控制垄断与不正当竞争行为主要指控制滥用市场支配地位、控制企业合并、控制垄断协议、制止不正当竞争行为;政府管制行为则主要有市场进入管制行为、价格管制以及保护相关特定利益主体的管制，例如产品安全管制和信息管制。

二、 政府管制理念的变革与发展-“有限政府”到“有效政府”

近20年来，发达国家的政府管制经历了重大调整，其理念也经历了深刻的变化。根据OECD组织的分析，从20世纪80年代到90年代初期，OECD组织国家的管制规章与命令逐步增加，与此同时，各国的管制经历了从“解除管制”、“改革管制”到“管理管制”三个阶段：[15]

“解除管制”阶段开始于20世纪80年代早期，当时多数OECD组织国家为了回应社会各界，特别是小企业，对过多管制与行政负担的不满情绪，开始着手从内部进行改革，废除各种妨碍市场自由的法律限制与规章限制。与此同时，国际上在金融、电信、等产业领域争先进行并持续至今的解除管制浪潮也波及OECD组织各国。在欧洲，共同市场的建立则要求消除货物、服务、人力自由流动的法律障碍。所有这些方面行动的共同主题都是-“解除管制”。

但是，“解除管制”作为一项政府基本策略，尽管在部分产业中获得成功，却总体上却是失败的：首先，“解除管制” 策略只是对过去产生问题的回应，而没有着眼未来;其次，“解除管制” 策略只关注审视管制所造成的后果，而不关注如何进行管制等更广阔的系统问题;再次，“解除管制” 策略遇到极强的政治阻力。

因此，政府部门中的管制者，开始不寄望于单纯取消减少管制的数量，而是侧重于提高管制的质量，这便是“改革管制”阶段。“改革管制”阶段的原理是，如果更多的管制不可避免，则管制应该是更好的管制，加拿大称为“更为灵敏的管制”。对此，1995年欧盟主席将第一阶段的“解除管制”与第二阶段的“改革管制”所追求的目标分别概括为“更少的管制，但更好的管制”。总之，第二阶段“改革管制”的努力不是追求解除减少管制，而是寻求如何进行更加有效率、更加有弹性、更加有成效的管制，同时探索更好的非管制手段。第二阶段“改革管制”的标志是1995年OECD会议通过了《提高政府管制质量的建议书》，这是政府管制质量的第一个国际标准。该建议书强调高质量的管制对政府效率、经济运行至关重要，并敦促成员国提高其各级政府机关管制的质量与透明度。

尽管第二阶段的“改革管制”更着眼未来而且关注如何进行管制，但这一阶段的注意力集中于管制工具的应用，而忽视了一些更为急迫的问题，例如：多项管制措施的总体成本，管制规则的复杂性、可靠性与协调性，立法的明确性、整体性、可稽查性与开放性，以及对私法领域的介入等问题。这些问题的产生缘自作为一个整体的管制体系的运作与发展，而非来自单项的孤立的管制规则。事实上，各国政府均已重视有效控制管制体系对经济、民主、法律将产生的广泛影响。1986年，英国政府提出警告，“许多管制措施显得无足轻重，但是它们的整体效果却会使商业活动不堪重负”。[16]在德国，负责立法简化的官员指出，“我们自由、民主社会的概念与过多的管制、繁冗的规章以及臃肿的官僚机构格格不入”。[17]法国的Conseil d‘Etat则称，“过渡的管制将使社会公众分为两类，一类公众可以支付昂贵的专家咨询费用，从而知晓如何利用法律的微妙;另一类公众则无望地迷失于法律的迷宫，根本无能求助法律” .[18]在挪威，负责法律体系改进的委员会认为，管制体系是连接政府与公众的信息机制，因此，“法规的清晰、一致与易懂是最重要的要求”。[19]

上述问题成为管制演变的第三阶段“管理管制”关注的重点。在第三阶段，各国对管制进行改革在时间上更放眼长远，在范围上更为广阔复杂，而且更加关注于制度设立与运行等系统性问题。在一些国家，有如20世纪初期政府引进其他基本管理职能，例如，设立现代预算部门，现在对管制进行管理已经成为政府基本管理职能的另一项组成部分，这是合乎逻辑的演变。“管理管制”旨在拓展对政府行为进行审视的角度，协调各项彼此联系的问题，提高政府行政对政治动向的反应能力。在这样的高度上，“管理管制”是政府如何对社会经济事务进行有效率及有成效的干预的一项持续探索。“管理管制”的焦点不在于进行更好的管制，而在于更好的解决问题，所以，管制制度将演变为一种“能够解决问题”的制度，管制是众多富有创造力的手段之一。

综上，根据OECD组织的分析，从“解除管制”阶段一味的废除管制，到“改革管制”阶段强调更好的管制，再到“管理管制”阶段提出“管制体系”的概念，将管制作为政府应长久关注的系统问题，注重政府管制体系与其他机制的配合，体现了从“有限政府”到“有效政府”理念的变化。对此，OECD组织管制改革项目主任Scott Jacobs曾评论说，“单纯的解除管制或者市场自由化并非是实现以市场为导向的经济的可持续发展的充分要件，也远远不足以将社会财富最大化，甚至反而将加重成本。自由放任主义的”解除管制“往往是一个危险的美丽神话，它将由于疏于管制存在的漏洞，误导市场，使市场残缺，并最终伤害消费者利益。我们应该超越在‘解除管制’运动背后的‘有限政府’ 的理念，而在政府与市场之间寻求更为积极的互动合作关系。”[20]

所以，OECD组织各国管制的变迁说明了，尽管当前各国经济面临全球化、市场化、自由化的趋势，但在这样的背景下，并非意味着信守传统的所谓“有限政府”、“小政府”理念，因为恐惧政府可能的“失灵”而轻视甚至舍弃政府管制。相反，应该更多关注如何建立有效的管制体系，将重点置于政府管制行为的“质”而非“量”; 并且认识到政府、市场、市民社会的良性互动是实现资源优化配置的关键，政府与市场的关系并非此消彼长的零和博弈，市场机制的扩张无需以政府的退缩为代价。[21]

如此，实现“有限政府”到“有效政府”的理念飞跃应该是当代经济法的理念基础。民法追求的目标是自主的“市民社会”，传统的民法观念认为，“市民社会”必然要求“有限政府”，但事实证明，这样的理解是错误的。在“市民社会”的基础上“有效政府”的存在必不可少，“有效政府”的建构正是经济法的追求。