财产保全实务问题探讨

长期以来，我国民事诉讼法对财产保全立法过于简略，尤其对担保人资格与担保财产的审查，缺乏明确具体的法律规定，增加了人民法院适用上的难度，也是造成各地人民法院在审查受理财产保全申请上存在较大差异性的原因之一，不利于财产保全申请人合法权益的保护。鉴此，笔者通过总结从事财产保全以来的工作经验，提出自己的一些浅见。

一、财产保全中的担保

财产保全中担保的审查

《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第二款规定：“人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保;申请人不提供担保的，驳回申请。”该法条就责令提供担保仅作了任意性的规定，而未明确一定的标准，导致在司法实践中很难把握在什么情况下可以责令申请人提供担保，在什么情况下可不责令申请人提供担保。最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第98条规定：“人民法院依照民事诉讼法第九十二条、第九十三条规定，在采取诉前财产保全或诉讼财产保全时责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。”诚然，该司法解释对民诉法规定有所细化，但在实际操作中仍感过于简略、概括。依照上述法条与司法解释规定的文义解释，实践中容易对如下几个问题产生歧义，如何审查担保人资格如何审查担保财产价值申请人提供的担保包括哪几种方式韩象乾教授认为应从申请人胜诉的可能性、采取保全措施能否给被申请人带来损害、注意申请人有否其他目的、申请人的经济状况四个因素加以考虑。根据立法精神结合审判实践，笔者认为：

1、对银行等金融机构担保资格的审查

银行等金融机构向人民法院起诉的大部分是企业之间借款纠纷，法律事实比较清楚，证据比较充分，银行等金融机构的信用和经济实力较一般的企业为好。况且，银行等金融机构向人民法院提起的借款纠纷，诉讼标的一般较大，要求银行等金融机构在短时间内提供大数额的金钱或价值较高的财产作担保，操作较为困难，作为申请人的银行如动用大量资金须向上级银行履行报批手续，而上级银行对此的审批时间颇为漫长。在正确理解法律对财产保全提供担保立法宗旨的基础上，笔者的做法是对银行等金融机构以借款为案由而提起的财产保全申请，一般准许由其上级银行出具担保书作信用担保。担保书主要内容有担保人名称、被担保人名称、担保内容、担保方式、担保期间等。担保内容是指如申请人向人民法院提出财产保全申请的保全对象、保全标的错误，导致人民法院作出错误的保全措施，造成被申请人经济损害的，担保人愿意负担赔偿责任的承诺。允许申请人的担保人以保证方式作担保，系基于现行广州市基层人民法院审理借款纠纷的受理标的额为600万元以下，以一家分行级银行的自有资金、信用程度和融资能力是足以对因申请财产保全错误造成的经济损失承担赔偿责任的。比照适用意见第109条规定：“诉讼中的财产保全裁定的效力一般应维持到生效的法律文书执行时止。在诉讼过程中，需要解除保全措施的，人民法院应及时作出裁定，解除保全措施。”要求担保银行的担保期间承诺从人民法院受理财产保全申请之日起至该案件判决生效或申请执行之日止。

实践中常常遇到一些省级或地区分行级银行作为财产保全申请人的情况，他们的上级银行往往远在北京、上海等外省市，是否仍要求申请人的上级银行出具担保书若遵此执行岂非财产保全申请人要前往北京、上海等地办理担保书不可笔者认为，从人民法院受理案件时获得的证据分析，作为申请人的原告的诉讼请求是基本会获得人民法院接纳的，即原、被告之间的法律关系明确，法律事实清楚，证据比较充分，而且申请人的注册资金大于保全标的额，可由作为申请人的银行出具担保书，承诺如因申请财产保全错误给被申请人造成损害的愿意承担赔偿责任。反之，一味强调由申请人的上级银行出具担保书，会由于两地文书的来回浪费时间，延误采取保全的有利时机，有违申请人申请财产保全的初衷，亦无法体现制定财产保全的立法本意。不仅会损害当事人的合法权益，而且会损害人民法院的形象，降低当事人对法律和人民法院的信心。2、对非金融机构的企业法人和自然人担保资格的审查

因我国尚未建构有关企业法人信用贷款程度、资产负债情况、债务清偿能力的企业法人信用评级和自然人品行的信用审查制度。对非金融机构的企业法人的商业信用目前只是由国家有关部门对一定范围内的企业法人颁发“信得过企业”或“不制售假冒伪劣商品企业”的牌匾，供消费者购物时参考。对于获得牌匾的企业而言，这只是该企业的一种荣誉，该牌匾对获得者只有道义上的责任而无法律上的拘束力。获此荣誉称号的企业出现有违该荣誉称号或者从事商业活动中实施了违反诚实信用原则的行为，也没有相应的法律或监督机制对其商业信用作出新的评定。对自然人信用的审查监督机制更为一片空白，致使对非金融机构的企业法人和自然人担保资格的审查徒添难题，不能简单套用对银行等金融机构担保资格的审查方法。实际操作中，笔者的做法是暂不接纳非金融机构的企业法人和自然人以信用作出的担保。均要求申请人或者其担保人提供金钱、房屋、车辆等作担保。对申请人或其担保人提供金钱作担保的，由人民法院以代管款名义收取，出具代管款收据给交款人，待担保期间届满时发还交款人。对申请人或其担保人提供存折或存单形式作金钱担保的，笔者的做法是受理财产保全申请后即向存折或存单签发银行送达通知，通知该银行由其签发的存折或存单，被其所有权人用于担保。说明用于何种性质的担保，担保的期间等，以避免存折或存单被报失、被公示催告，存折或存单上的金钱被冻结、被领取等可能丧失担保的情况发生。对申请人或其担保人提供房屋、车辆作担保的，笔者的做法是要求申请人或其担保人提交房屋或车辆的权利凭证代管。笔者曾向房屋、车辆的管理机关送达有关房屋、车辆已作担保的通知，但二者皆回复若要对用于担保的房屋、车辆实施财产保全，应依法送达财产保全裁定书、协助执行通知书等法律文书对有关房屋、车辆实施财产保全，他们不能仅凭人民法院的通知对抗房屋或车辆权利人的要求，否则将面临权利人以不作为提起的行政诉讼。房屋、车辆管理机关对担保通知的性质、作用不理解，容易产生的漏洞是：若申请人或其担保人将担保物权利凭证提交人民法院代管后，以担保物权利凭证原件遗失为由向发证机关提出补发申请，根据有关行政法规，发证单位会要求申请人刊登遗失声明，经过一定期间后予以补发。有见及此，笔者建议由人民法院提请立法、行政机关尽早制定相关法律、法规堵塞这一管理上的漏洞，保障诉讼各方当事人的合法权益。

深究通知的含义和用途，一种解释为将某种规定、情况、事项等告诉对方或普遍告诉有关单位与个人的文件。另一种解释为法院就案件某一特定事项和要求告知有关的人员或机关。国务院办公厅1987年2月发布的《国家行政机关公文处理办法》规定，发布行政法规和规章，转发上级机关、同级机关和不相隶属机关的公文，批转下级机关的公文，要求下级机关办理和需要周知或共同执行的事项，用“通知”。笔者认为，上述告知担保事项的通知是指人民法院就诉讼中某一特定事项告诉有关单位或个人的文件。含有普遍告诉、共同周知的意思。该通知不等同于具有执行效力的裁定书、协助执行通知书等法律文书。只是将有关房屋、车辆用作担保的事项告诉房屋、车辆管理机关，避免当事人以房屋、车辆权利凭证遗失为由恶意申请补发。

3、对担保财产价值的审查

人民法院对申请人或其担保人提供的担保财产价值的审查方法，固然有适用意见第98条规定作依据，但对该司法解释是值得探讨的。即对财产保全申请人或其担保人提供担保的财产价值如何审查以什么标准审查韩象乾教授认为申请人提供担保的目的在于及时有效的赔偿因不当保全给被申请人造成的损失，从这个意义上讲，申请人担保的数额只要足以赔偿申请错误造成的损失即可，强调担保额应相当于申请保全额显然不符合立法本意。实践中又形成两种观点，一种观点认为应以委托有关机构评定担保财产在申请财产保全时的实际价值为标准对担保财产进行审查。另一种观点认为应以购置担保财产时的价格为标准对担保财产进行审查。笔者同意第二种观点，理由为财产保全属于民事诉讼中的程序性工作，是为了使将来生效的判决得以顺利执行而采取的一种强制性保护措施。申请人或其担保人对担保财产必须拥有全部所有权，或拥有部分所有权而其他共有人明示同意将共有财产用于担保的。对担保财产进行的鉴定往往非短时间内所能完成，这与财产保全客观上存在紧迫性、及时性的特点是相矛盾的。可以申请人或其担保人拥有担保财产所有权时的价值与申请人请求保全数额相等即可，而不应拘泥于担保财产的实际价值必须与申请财产保全的数额相等的老观念中。财产保全的担保与《担保法》的担保的区别