立法上存在的违法性

监视居住是《中华人民共和国刑事诉讼法》〈以下简称刑诉法〉设定的一种刑事强制措施。然而在具体司法实践中，公检法三家对这一刑事强制措施的使用，感到很困难，内部争议和法学界争论颇多。现笔者对这一刑事强制措施在立法上存在违法性进行剖析，与司法界、法学界的同行们一起探讨。

一、监视居住的涵义及相关法律规定

“监视”一词的含义是指从旁注视以便发觉不利于自己方面的活动：“居妆一词的含义是指较长时间地住在一个地方。有长期居住和短期居住两种现象。

“监视居妆是《刑诉法》中设定的一种刑事强制措施，为了防止犯罪嫌疑人、被告人逃避侦查、起诉、审判，责令其在指定的区域或住处，设专人或不设专人监视其活动，以限制其人身自由的一种强制措施，是国家赋予公检法三家限制犯罪嫌疑人、被告人的一种特殊权力。

监视居住的范围：《刑诉法》第51条、第60条、第65条、第69条、第74条作了明确规定。

监视居住的期限：《刑诉法》第58条规定“最长不得超过六个月”。

被监视居住人员应遵守的纪律：《刑诉法》第57条作了规定。

公检法三家具体使用方法：监视居住由作出决定的机关开具“监视居住决定书”和“监视居住委托书”，发往被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人所在地派出所，委托对其执行监视居住，没有固定住处的，由公安机关指定地点或住处。

在司法实践中，犯罪嫌疑人、被告人的住所〈住所、住处、居所、居住场所等都是同一概念〉往往不是“单身居妆，而是“混合居妆。就监视居住这一刑事强制措施而言，就涉及到“单身居妆、“混合居妆和“第三人”三个名词。

所谓“单身居妆是指犯罪嫌疑人、被告人独身居住的住所，不跟第三人居住在一起;所谓“混合居妆是指犯罪嫌疑人、被告人跟第三人居住在同一住所，如“中心家庭”或“核心家庭”〈目前我国把家庭成员只有父母子女的称之为‘中心家庭’或‘核心家庭’〉、单位集体宿舍、与他人合租的住所，享用公共设施等。

所谓“第三人”是指与犯罪嫌疑人、被告人居住在一起的其他人员。如配偶、子女、父母、同事、朋友等。

据某市公安机关对近三年内办理的监视居住案件进行了统计分析，只有百分之五的监视居住人员是“单身居妆，其余都是“混合居妆。

二、监视居住在立法上存在的缺陷

〈1〉监视居住在立法上的缺陷

由于《刑诉法》相关法律条文中对监视居住的住所没有区分“单身居妆和“混合居妆两种居住事实，而统称“居妆，即凡是犯罪嫌疑人、被告人在所在地有固定住所，符合监视居住条件的都可以被监视居祝在立法上虽然没有剥夺犯罪嫌疑人的居住权，却忽视了“混合居妆中的“第三人”的存在，即忽视了犯罪嫌疑人、被告人的配偶、子女、父母、同事、朋友的存在，随之也就忽略他们这些人的合法权利的存在。这样一来，本身合法的监视居住就包函了不合法的成分，即大前提违法，根据“三段论”理论推理：大前提违法，其小前提、结论也违法。因此监视居住在立法上就有缺陷，存在违法性。

〈2〉监视居住侵犯了第三人的基本权利

《中华人民共和国宪法》〈以下简称宪法〉对公民的人身自由作了严格规定，“人身自由”除公民的人身自由外，通常还包括与人身自由相联系的人格尊严和住宅不受侵犯，通信自由、通信秘密受到保护。

我国现行《宪法》第37条、第39条、第40条对公民的人身自由作了明确规定。公安机关在执行监视居住的过程中，势必要侵犯第三人的基本权利。如犯罪嫌疑人、被告人利用“混合居妆的公共设施进行了串供、毁灭证据等妨碍司法活动的行为，公安机关必须对“混合居妆的公共设施，如电话、手机、网络、信箱、部分住处、交通工具等进行检查、监视，对第三人进行检查盘问，这样一来，势必侵犯了第三人的人身自由。在具体操作过程中，如执行机关人员进入“混合居妆时，遭到第三人的拒绝，在这种情况下，谁对谁错公安机关的行为是合法的还是违法的第三人的行为是维权行为还是阻碍公务答案肯定是违法的。正因为监视居住的“居妆概念不清，没有区分“单身居妆和“混合居妆两种居住事实，在立法上违反了《宪法》对公民基本权利的保护规定，公安机关在执行监视居住过程中侵犯了第三人的基本权利。〈3〉执行监视居住的部分执法主体不合法

使用监视居住机关的内部规定：决定机关作出监视居住决定后，开具“监视居住决定书”和“监视居住委托书”，发往犯罪嫌疑人、被告人所在地派出所委托他们执行。

对监视居住的具体操作，《公安机关办理刑事案件程序规定》中从第94条到第104条，用了11个条文作了规定。应该说是比较规范的，但是犯罪嫌疑人、被告人所在地的公安机关，在具体执行监视居住过程中，由于警力紧张等原因，往往把监视居住交给一些协警员、联防队员执行，在人员不够特殊情况下，到社会上临时聘请人员交付其执行等现象普遍，由于这些人在法律上没有取得执法主体资格，因而没有执法权，其活动也是不合法的。因为监视居住是《刑诉法》中设定的一种刑事强制措施，对使用机关作了明确限制，即人民法院、人民检察院、公安机关可以依法使用，对执行权的设定法律上只有公安机关才有执行权。“其他人员”不具备执法主体资格，就没有执法权，如果将监视居住的执行权交付其使用，其行为与结果必然违法。

三、监视居住形同虚设，执行机关用之麻烦、弃之可惜