对取保候审条件的两点认识

我国《刑事诉讼法》第五十一条规定了取保候审的条件：“可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的。”这里的“可能判处”和“社会危险性”，在实践中有不同的理解，这里谈谈我对这两个问题的认识。 一、如何理解《刑事诉讼法》第五十一条中的两个“可能判处”的含义 这里“可能判处”的刑罚不能简单地认为是指犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的行为所触犯的刑法条款中的法定最高刑，也不是指犯罪嫌疑人、被告人所涉嫌罪名的法定最高刑，当然更不可能是法定最低刑。在现行的取保候审制度中“可能判处”的刑罚是指承办案件的司法机关工作人员根据初步查明的涉嫌犯罪事实，依据相关法律的规定所认定的对其可能适用的刑罚，或者根据犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪事实应当适用的具体刑法条文对其可能具体适用的刑罚。当然在最终适用时可能是最高刑也可能是最低刑，这是不确定的，一切都必须根据涉嫌的犯罪事实来决定，而绝不能简单地以其涉嫌的犯罪行为所触犯的刑法条款中法定最高刑或最低刑作为其“可能判处”的刑罚。

“可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的”是指司法机关根据初步查明的涉嫌犯罪事实，依据相关法律的规定所认定的对其可能适用管制、拘役或者独立适用附加刑;“可能判处有期徒刑以上刑罚”是指根据司法机关已经查明的涉嫌犯罪事实，依据相关法律的规定所认定的对其可能适用有期徒刑或者有期徒刑以上刑罚。 司法实践中存在着这样一种认识，即简单地认为认定“可能判处”的刑罚是一种自由心证，对嫌疑的犯罪，只要刑法的相关条文或量刑幅度中规定有的刑罚手段，均可以认为是“可能判处”的刑罚，而无没有必要再做进一步的证明，并认为这就是司法机关在刑事诉讼中享有的一项刑事司法权。这种认识是不对的，它对于犯罪嫌疑人、被告人的人权保障是非常有害的。

理由有：1、刑法规定的法定刑通常都只一种量刑幅度，不可能做到对一种犯罪明确地规定适用哪一种刑罚，例如第二百三十四条第1款“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，就属于这种情况，在同一个量刑幅度中既有有期徒刑也有拘役或管制，如果对认定“可能判处”刑罚的根据不加证明，便无法区分到底应当适用有期徒刑还是管制或拘役。而如果将这种认定交由司法机关任意选择的话，那么《刑事诉讼法》又有什么必要在第五十一条中分别规定两种不同的适用条件呢

2、司法工作人员认定犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪“可能判处”何种刑罚的行为，实际上就是一种以假设犯罪嫌疑人、被告人有罪为前提而做出的对其适用刑罚处罚的预判决，或者说是一种模拟审判中的模拟判决，那么它也必须遵循人民法院审判和判决的原则，去对“可能判处”刑罚的根据—涉嫌的犯罪事实进行证明，只不过在证明的程度上不可能要求其完全达到人民法院审判和判决的标准，但至少有三点是必须证明的，即应当有证据证明有犯罪事实存在，有证据证明该犯罪事实可能是犯罪嫌疑人或被告人实施的，有证据证明该犯罪事实符合刑法分则关于某一具体犯罪的全部犯罪构成具体的量刑幅度。

认定“可能判处”刑罚的根据是否包括有利于犯罪嫌疑人或被告人的犯罪情节这也是在司法实践中应当注意的一个问题，有些司法工作人员特别是侦查、检察人员容易忽视有利于犯罪嫌疑人或被告人的犯罪情节，并认为这些情节应当是人民法院审判时由律师和法官考虑的问题，在审前阶段则无须考虑。但事实上，对于实施了相同犯罪行为的被告人，因为其犯罪情节的不同最终会适用不同的刑罚，在认定“可能判处”的刑罚时如果不考虑有利于犯罪嫌疑人或被告人的犯罪情节，那么最终结论也就不可能是准确的。

虽然这时对“可能判处”的刑罚的认定只是一种发生在程序意义上的对实体判决的预测，不会对犯罪嫌疑人、被告人最终的实体判决造成直接影响，但这肯定会影响司法工作人员对强制措施的选择，当需要对犯罪嫌疑人、被告人适用强制措施时，司法工作人员对其认为“可能判处拘役、管制或者独立适用附加刑”的犯罪嫌疑人、被告人适用取保候审的概率非常大，而对其认为“可能判处有期徒刑”的犯罪嫌疑人、被告人则更愿意适用逮捕。这种影响显然与犯罪嫌疑人、被告人的利益是直接相关的。所以，认定“可能判处”的刑罚时应当考虑有利于犯罪嫌疑人或被告人的犯罪情节。

二、如何理解《刑事诉讼法》第五十一条中的“社会危险性”的认识 《刑事诉讼法》第五十一条中的“社会危险性”是作为强制措施适用依据的“社会危险性”，不是广义的“社会危险性”，它应是从已发生行为中反映出来的与刑事诉讼的正常进行紧密相关的一种可能性，这里的“社会危险性”应界定为“可作为适用具体强制措施的法定依据的，有证据证明的犯罪嫌疑人、被告人实施危害社会、他人的行为和其他妨碍刑事诉讼正常进行的行为的可能性”。它也可以被认为是司法机关工作人员在决定对犯罪嫌疑人、被告人适用何种强制措施时，依据已经发生的行为或已经存在的事实对将来可能发生的行为所做出的预测，进而也可以作为对其适用的强制措施可能出现的结果所作的一种风险评估。