取保候审若干问题的研究

取保候审是指人民法院、人民检察院和公安机关对未被逮捕或者未被采取其他强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，为防止其逃避侦查、起诉和审判，责令其提出保证人并由保证人出具保证书，以保证其随传随到的一种刑事强制措施。这种强制措施既可以不羁押犯罪嫌疑人、被告人，使其照顾家庭或者从事原来的工作和劳动，为社会做一些有益的事情，又可以使他们感到国家和社会对他们的关怀，还可以减少国家用于在押人犯的生活、管理费用等项开支，从而减轻羁押场所的工作压力。多年来的司法实践证明，取保候审的立法设置和正确实施对于司法机关依法查清案情，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，以及顺利实现刑事诉讼法的任务都具有无以替代的重要作用。但是，还应当看到，由于取保候审在我国的施行运作时间不是太长， 司法实践经验还有待总结，各地司法机关在实施这一强制措施时还存在一些这样那样的问题，这些问题又在一定程度上制约着这一措施的正确执行，从而影响、制约着刑事诉讼的正常进行。本文即立足于此，拟就取保候审在具体实施过程中存在和出现的一些突出问题进行研讨，以讨教正。

一、取保候审的适用条件和申请主体

1.关于取保候审的适用条件，刑事诉讼法第五十一条明确规定，人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的。这是司法机关办理取保候审的最主要法律依据。上述第一种情形中所谓的“可能判处”某种刑罚，就是指根据司法机关初步查明的涉嫌犯罪事实，承办案件的司法人员所认定的对其可能判处的刑罚，绝不是指犯罪嫌疑人、被告人的行为所触犯的刑法条文某一条款的法定最高刑，更不是指该条文规定的某种罪名的法定最高刑。易言之，所谓的“可能判处”就是指根据其涉嫌犯罪事实应当适用的刑法条文某一具体款项对其可能判处的刑罚，而绝不能以其涉嫌的犯罪事实所对应的刑法条款中法定最高刑为有期徒刑或者无期徒刑而不对其适用取保候审。第二种情形中所谓的“可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性”，是指根据司法机关已经查明的涉嫌犯罪事实，尽管可以认定其所犯罪行比较严重，且根据其对应的刑法条款应当判处有期徒刑以上刑罚，但是，如果对其适用取保候审也不会发生社会危险性。所谓的“不致发生社会危险性”，就是指通过对犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实、犯罪情节，涉嫌的罪名，以及平时表现、个性特征，罪中表现和事后态度进行综合考虑以后，如果认为其犯罪性质较轻，涉嫌罪名不重，犯罪情节不很恶劣，犯罪手段一般，平时表现尚好，犯罪以后又有悔改之意并积极帮助被害人挽回损失等等，那么，就可以认定其人身危险性较小，对其适用取保候审，行为人不至于再去实施违法犯罪行为，甚至不对其实施任何强制措施，他也不会再违法犯罪，从而即可认定为“不致发生社会危险性”，就可以对其适用取保候审。否则，如果犯罪性质和涉嫌罪名较重，犯罪情节较为恶劣，平时表现不好，犯罪以后毫无悔意，对被害方遭受的损失充耳不闻、视而不见，那么，就可以认定其人身危险性较大，行为人的行为就足以表明对其适用取保候审还不可能阻止其继续实施违法犯罪，对其取保候审就可能发生社会危险性，从而不能对之适用取保候审。

除了上述刑事诉讼法明文规定的适用取保候审的两种情况以外，刑事诉讼法第六十五条还规定：“对需要逮捕而证据还不充足的，可以取保候审。”何谓需要逮捕呢刑事诉讼法第六十条规定，只有对“有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足于防止发生社会危险性，而有逮捕必要的”，才应当立即逮捕。所谓的“有证据证明有犯罪事实”，根据最高人民法院等六院部委于1998年1月19日发布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第二十六条的规定，“有证据证明有犯罪事实”是指同时具备下列情形：有证据证明发生了犯罪事实;有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的;证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。并且，上述犯罪事实可以是犯罪嫌疑人所实施的数个犯罪行为中的一个。据此，上述所谓的“需要逮捕”，指的就是已经有一定数量的经查证属实的证据证明有犯罪事实，且根据现有的证据可以认定该犯罪事实系该犯罪嫌疑人、被告人所为。所谓的“证据不足”，则是指尽管有一定的证据证明该犯罪事实系其所为，但根据现有的证据还不能肯定地确认该犯罪事实，或者案件在某些环节上还存在着疑点，案件的认定在证据方面还有点欠缺，还不太充足。对符合上述条件的犯罪嫌疑人、被告人可以依法适用取保候审。此外，根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第六十六条第三项的规定，对于应当逮捕但患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，人民法院也可以决定对之取保候审。所谓的“患有严重疾病”，就是指法律、法规规定的被告人患有不宜被羁押的某种疾病。

2.取保候审的申请主体

对于取保候审的申请主体即申请取保候审的主体资格问题，刑事诉讼法第五十二条明文规定：被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审。这是一项授权性规定，也是一项排他性规定，这一规定即将申请取保候审的主体资格授予给了已被羁押的犯罪嫌疑人、被告人本人和他们的法定代理人、近亲属。“法定代理人”就是指依法代理被代理人从事某种行为的人。根据刑事诉讼法第八十二条的规定，法定代理人是指被代理人的父母、养父母、监护人和负有保护责任的机关、团体的代表：“近亲属”则是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。

那么，犯罪嫌疑人、被告人的律师或者其他辩护人是否有权申请取保候审呢这在司法实践中的做法并不一致。有的地方允许犯罪嫌疑人、被告人的律师和其他辩护人为其申请取保候审，有的地方却不允许。对此，最高人民法院的“解释”第六十八条明文规定：“被羁押的被告人及其法定代理人、近亲属和律师有权申请取保候审。”这一规定即赋予被羁押的被告人的律师为其申请取保候审的权力。但也有极个别地方的极个别司法人员仍然以这是法院的解释为由拒绝律师为犯罪嫌疑人、被告人申请取保候审。我们认为，这一做法是极其错误的。因为，最高人民法院的司法解释权是法律所赋予的，它所做出的司法解释具有全国性的法律效力，任何单位和个人都有遵守的义务。如果对最高人民法院的这一规定不执行，案件进行到审判阶段以后，法院就可以据此认定有关机关和人员非法剥夺了犯罪嫌疑人的诉讼权利，从而可能构成程序违法，而程序违法则可能成为对控诉方不利的重要因素之一。

当然，最高人民法院的这一司法解释只将申请取保候审的主体资格扩大到律师，而没有将其他辩护人也列到这一主体资格范围之内，我们认为，这一规定值得研究。因为，根据我国法律的规定，犯罪嫌疑人、被告人有权委托律师提供法律帮助和进行辩护，也有权委托符合刑事诉讼法规定条件的其他人进行辩护，既然都是为其进行辩护，律师可以申请取保候审，其他辩护人则无权申请，这对没有请律师的犯罪嫌疑人和被告人来说是不公平的，也背离了刑事诉讼法设置的可以由律师以外的其他人进行辩护的立法初衷。况且，刑事诉讼法第七十五条也规定，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者他们委托的律师及其他辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。这里即将“其他辩护人”也列为有权要求解除强制措施的主体范围。既然其他辩护人对采取强制措施超过法定期限的有权要求解除该强制措施，那么，为什么就不赋予他们申请取保候审的权利呢因此，我们建议，最高人民法院的司法解释也应当将律师以外的其他人申请取保候审的资格予以明确。

二、取保候审的变更和撤销

刑事诉讼法第七十三条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。”这一规定即意味着，法院、检察院和公安机关都有对已经采取的强制措施的决定进行变更或者撤销的权力。我们认为，这是适应案件的不同进展情况而作出的变通规定。应当说，这一规定是比较合适的，但在司法实践中还存在一些突出的问题应当予以着重解决。

1.取保候审变更或者撤销的理由。

基于什么样的原因或者理由才能将已经作出的取保候审决定予以变更或者撤销，刑事诉讼法第五十八条规定：“对于发现不应当追究刑事责任或者取保候审、监视居住期限届满的，应当及时解除取保候审、监视居住。”第七十三条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。”最高人民法院的上述“解释”第八十条规定：“对已经逮捕的被告人，符合下列情形之一的，人民法院可以变更强制措施：患有严重疾病的;案件不能在法律规定的期限内审结的;正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女。”第八十一条则规定：“对已经逮捕的被告人，符合下列情形之一的，人民法院应当变更强制措施或者释放：第一审人民法院判处管制或者宣告缓刑以及单独适用附加刑，判决尚未发生法律效力的;第二审人民法院审理期间，被告人被羁押的时间已到第一审人民法院对其判处的刑期期限的;因进行司法鉴定而尚未审结的案件，法律规定的期限届满的。”由此可以看出，取保候审撤销或者变更的表述方式及其理由主要有以下几种：第一，有下列情形之一的，“应当解除取保候审”，或者释放，或者变更为其他强制措施：

不应当被追究刑事责任的。所谓“不应当被追究刑事责任”，就是指具有刑事诉讼法第十五条规定的六种情形之一的：情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的;犯罪已过追诉时效的;经特赦令免除刑罚的;依照刑法告诉才处理的案件，没有告诉或者撤回告诉的;犯罪嫌疑人、被告人死亡的;其他法律规定免予追究刑事责任的。

取保候审期限届满的。依照刑事诉讼法第五十八条的规定，司法机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审的期限最长不得超过十二个月。那么，这个期限是指公检法三个机关适用取保候审的总和期限，还是指每一家司法机关对其适用的各自的最长期限呢这在司法实践中是存有争议的。有的根据刑事诉讼法第五十八条的规定认为这是对犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审的最长总和期限，即不论哪一个司法机关采取，哪怕这三家都采取，但对人犯所采取的取保候审的总期限不得超过十二个月;另一种观点则根据最高人民法院的“解释”第七十五条“取保候审、监视居住的期限重新计算”的规定以及公安部、最高人民检察院对各自机关适用取保候审期限的有关规定①认为，这十二个月的期限是对单独的各个机关而言的，即每一家司法机关都有十二个月的取保候审期限。这样，刑事诉讼中取保候审的最长期限就是三十六个月。我们认为，法律对取保候审期限予以限制的初衷就是为了限制司法机关无期限地对他人采取强制措施，以保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。而且，刑事诉讼法第五十八条规定司法机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审期限为十二个月，而连接人民法院、人民检察院、公安机关之间的连词用的是“和”字而不是“或”字，“和”即为三者之间的总数。鉴此，我们认为，这一“十二个月”的期限指的就是司法机关采取取保候审的最长总和期限。任何司法机关都不得以各自的期限为十二个月进行计算。对在案件的前一阶段司法机关采取取保候审已经达到十二个月期限的，下一阶段的司法机关不得再行使用取保候审。

发现采取取保候审决定不当的。即案件的现承办机关对于先前已经做出的取保候审决定，经审查认为原取保候审的决定不符合法律和司法解释的规定。如果犯罪嫌疑人、被告人符合法律和司法解释规定的可以采取其他强制措施的，即应依法变更为其他强制措施;如果行为人的行为不构成犯罪或者符合不予追究刑事责任的情况的，即应对其撤销取保候审，予以释放。

第二，有下列情形之一的，“人民法院可以变更强制措施”包括取保候审：

已被逮捕的被告人患有严重疾病的。所谓“严重疾病”，如上所述，就是指法律、法规规定的被告人患有不宜被羁押的严重疾病的情况。对此种情形，根据案件的不同情况，如果采取取保候审不足以发生社会危险性的，即可采取取保候审。

已被逮捕的被告人，案件不能在法律规定的期限内审结的。对于已被逮捕的被告人，在法定期限内不能审结的，根据案件的不同情况，对之可以采取取保候审或者监视居住，如果符合取保候审条件的，即可取保候审。

已被逮捕的被告人正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女。尽管被告人所犯罪行较为严重且已经对之进行了逮捕，但如果正在怀孕或者正在哺乳自己的婴儿的，本着罪责自负的原则和人道主义精神，如果被告人能够找到保证人的，即可对之取保候审。

第三，有下列情形之一的，“人民法院应当变更强制措施”包括取保候审，或者释放包括将取保候审予以解除：

已被逮捕的被告人，第一审人民法院判处管制或者宣告缓刑以及单独适用附加刑，判决尚未发生法律效力的;

已被逮捕的被告人，第二审人民法院审理期间，被告人被羁押的时间已到第一审人民法院对其判处的刑期期限的;已被逮捕的被告人，因进行司法鉴定而尚未审结的案件，法律规定的期限届满的。

对具有上述三种情况之一的被告人，如果他能找到保证人，即可对其取保候审。

另外，根据司法实践经验，对于有下列情形之一的，也应当撤销或者变更取保候审：

犯罪嫌疑人、被告人死亡的。犯罪嫌疑人、被告人是取保候审的被保证人或者说是保证对象，既然保证对象都不存在了，取保候审也就失去了存在的前提和意义，当然也应当予以撤销。

保证人死亡、重伤或者出现其他丧失保证能力情形的。保证人是取保候审的义务主体，保证人资格的存在以其具有保证能力为前提条件，如果没有或者丧失了保证能力，保证义务的履行就成为事实上的不可能，取保候审也就随之应当予以变更。对于这种情况，如果犯罪嫌疑人、被告人能够另行找到保证人的，可重新办理取保候审手续;如果不能找到保证人的，可依法变更为其他强制措施。

公安机关提请逮捕以后，检察机关不批准逮捕，案件需要复议、复核的，或者移送起诉后，检察机关决定不起诉，需要复议、复核的。