浅析侦查程序规则的缺陷与完善

【取保候审论文】浅析侦查程序规则的缺陷与完善

取保候审是《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的一种刑事强制措施。在我国，指人民法院、人民检察院或公安机关责令某些犯罪嫌疑人、刑事被告人提出保证人或者交纳保证金，保证随传随到的强制措施。

对我国侦查程序的缺陷，学者们多有论述。但从研究视角看，多集中在对侦查程序的理念、原则、构造等宏观层面的剖析。而对构成侦查程序的最基本要素程序规则，却罕有微观、细致的分析、研究。

从法的构成要素看，法律规则是其主体，法律概念、法律原则为其补充。法的功能和作用，多数情况下是通过法律规则的执行和适用而体现出来。法治，主要表现为“规则之治”。特别对程序法而言，它具有操作规程的性质，必须具有较强的明确性、可操作性，因而其内容主要表现为规则。离开了规则，程序的理念、原则、构造等就无从体现，执法与司法更无所适从。

本文中，笔者主要从法律规则的形式合理性角度，分析程序规则应具备的“良法”标准，并据以剖析我国现行侦查程序规则的缺陷和不足，进而提出完善意见。

一、程序规则的“良法”标准

法治不仅是“规则之治”，还应是“良法之治”。对何为“良法”，在历史上是个争论不休的话题。西方自然法学派注重法的公平、正义等实体价值，提出了良法的实体标准，但对形式标准未予详解;分析法学派关注良法的形式标准，但对实体标准却持否定态度。现代法理学则普遍认为，任何法都是内容与形式、规范与价值、应然与实然的统一，单纯强调任何一个方面都是片面的。因此，“良法”之标准，至少应包含两个层面要求：一是价值合理性，即能够体现平等、自由、民主、人权等法律价值;二是形式合理性，即立法语言精确、结构要素完备、规则体系协调统一等。

对侦查程序的价值、理念等问题，学者们论述颇多，笔者不再赘述。下面，主要从法的形式合理性出发，对程序规则的“良法”标准予以分析，从而为评价和改进我国侦查程序规则提供一个参照系。

笔者认为，科学、合理的程序规则，在形式上应当具备以下特征：

规则要清晰、明确

法律规则要发挥其指引、教育、预测、评价、强制功能，首要条件是必须清晰、明确，必须能够为其接收者所认知和理解。马克思曾言：“法律是肯定的、明确的、普遍的规范”。这一点，历来为中外法学家强调。商鞅认为，法律应该是为普通人而不是为圣贤订立的规则，所以“圣人为法必欲使之明白易知，愚知偏能知之。”美国学者富勒指出：“清晰性要求是合法性的一项基本的要素”。他认为，并非只有法官、警察和检察官可能违反合法性原则，立法机关如果制定一项“含糊和语无伦次的法律”，“会使合法成为任何人都无法企及的目标，或者至少是任何人在不对法律进行未经授权的修正的情况下都无法企及的目标，而这种修正本身便损害了合法性。”

当然，法律的明确性也是有限度的。这是因为，法律用语、法律用语难免具有一定不确定性、模糊性，立法中难免会使用一些不确定法律概念，如“公共利益”、“确有必要”、“重大复杂”等。但无论如何，法律规则作为行为指南，应当力求更加清晰、明确，否则必然贻害法治。

规则无内在矛盾

“法律并不是如一般人所常说的只是一条规则，它是一套具有统一性的规则，我们可以称之为一个体系。”就侦查立法而言，有关法律规则也构成一个统一的整体，是一个体系。作为这个体系的基本构成要素，法律规则之间理应相互协调、和谐统一。恩格斯指出：“在现代国家中，法不仅必须适应总的经济状况，不仅必须是它的表现，而且还必须是不因内在矛盾而自己推翻自己的内部和谐统一的表现。”规则体系一旦出现冲突，就必然会削弱法的确定性和行为结果的可预测性，给法的遵守和适用带来困难。因而，应保证规则体系的统一性，尽量避免规则之间的矛盾、冲突。

规则体系的统一性包括：在位阶顺序上，从宪法、基本法律、普通法律到司法解释、行政规章等，下位阶的规则必须服从上位阶的规则，所有的规则最终都必须服从于宪法规定;同一位阶的规则也应协调一致，法律之间、司法解释之间、规章之间也不能相互冲突。当然，消除一切冲突只是一种理想，规则之间的冲突不可能绝对避免。这时，就要求有解决冲突的相应规则和机制。比如，根据我国宪法、立法法规定，在不同位阶的规则之间出现冲突时，应奉行“上位法优于下位法”;在相同位阶的规则出现冲突时，应坚持“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”。如按上述原则仍不能解决问题，则应依法提交有权机关予以裁决。如法律之间如果出现冲突，应交由全国人大常委会裁决等。

规则可循

规则的接收者必须能够使他们的行为与规则相符合。美国学者富勒指出：“从表面上看，一部要求人们做不可能之事的法律是如此的荒诞不经，以至于人们倾向于认为：没有任何神智健全的立法者、甚至包括最邪恶的独裁者会出于某种理由制定这样一部法律。”“在类似的情况中，政府官员面临的则是这样一来一种选择：要么做出严重不义之事，要么对偏离法律要求的情况视而不见，从而导致人们不再尊重法律。”罗尔斯在《正义论》中也指出，规则应当具备的首要品性就是“应当意味着能够”。它有三层意思：一是法治所要求和禁止的行为应该是合理地被期望去做或不做的行为;二是立法者、法官和其他官员必须相信法规能够被服从，他们要设想所颁布的法规和命令能够被服从和执行;三是一个法律应当把执行的不可能性看成一种防卫或至少作为一种缓行的情况的。

这一点，在我国立法指导思想中也有体现，如我国一向强调立法应实事求是、从实际出发等。“必须考虑到实际的可能，不能把一厢情愿所谓理想和不切实际的幻想作为现实对待。”其用意都是强调法律规则的可循性，避免出现不切实际、无法执行的法律。

规则逻辑结构完备

法律规则与其他社会规范相比，其特殊性，不仅表现在它是由国家机关制定或认可的、并以国家强制力保障执行的一种行为规则，而且表现在它的特殊逻辑结构上。只有具备一定逻辑结构的社会规范，才是法律规则。

关于法律规则的逻辑结构，传统观点认为其构成要素有三：假定、处理和制裁。后来又有学者提出“新三要素说”，认为法律规则由行为模式、条件假设和后果归结三要素构成，成为学界通说。但这些观点均未对实体法规则和程序法规则加以区分，因而无法揭示程序法规则的特殊性。近年来，一些程序法学者对程序规则的构成要素进行专门研究，提出了一些新观点。如有学者认为：上述三要素说并不能对刑事程序规则的构成进行精确的分析。一项完整和独立的刑事程序规则是由实体性规则和实施性规则构成的。所谓实体性规则，是指规定在什么条件下进行什么诉讼行为的规则，它的基本结构形式是“如果甲，那么乙，否则丙”;所谓实施性规则，是指规定如何实现实体性规则内容的规则，它的基本结构形式是“谁来做，怎么做”。还有学者将程序法的基本要素归纳为五个方面：程序主体、主体行为、行为的时序、程序法律关系内容、程序后果等。

上述观点，从不同角度分析了程序规则的逻辑结构。这些结构要素，除少数可以省略外，通常都应当具备。如在一些法律规则中，假定部分可省略，但行为模式、法律后果必须具备。就程序规则而言，通常不仅要具备实体性规则，还要有实施性规则。如果规则要素不全，就无法发挥指引人们行为的作用。

规则体系完整

所谓完整，是指规则体系应当包含能够充分地调整各种侦查行为的法律规则，能解决可能产生的各种法律问题，而不能有重大疏漏。这是实现法律自治、确立法律权威的重要条件。美国学者德沃金指出：“现代发达的和复杂的法律制度”是“一张无缝的网”，而这张“无缝的网”，主要应由法律规则编织而成。如果规则体系本身不完整，出现漏洞和空缺，则必然在某些领域、某些方面出现无法可依的局面。由此，必然导致自由裁量权扩大，或者不得不求助于法律之外的途径和权威来决法律问题，破坏了法的自治性和自我完结功能，导致人治因素侵入。

二、我国现行侦查程序规则的缺陷分析

对照上述“良法”标准，审视我国现行侦查程序规则，可发现其存在以下主要缺陷：

规则过于粗疏，缺乏明确性、可操作性

刑事诉讼法作为办理刑事案件的操作规程，理应明确、具体，具有较强的可操作性。综观法治国家，其刑事诉讼法条文一般都有数百条，通常比刑法条文多得多。如法国刑事诉讼法条文多达803条，日本刑事诉讼法506条，意大利刑事诉讼法746条，德国刑事诉讼法477条。我国1979年刑事诉讼法只有164条，1996年修改增加到225条。但与上述国家相比，条文仍失之于粗略。许多方面，仅有授权性或禁止性规范，却缺乏具体的实施性规则，无法落实。

为解决这一问题，公检法三机关均出台了大量司法解释和内部规定，加起来有1100多条，比刑事诉讼法条文多出四倍。这虽在一定程度上解决了明确性、操作性问题，但也产生了诸多负作用，一些解释、规定超出了立法原意，相互之间也多有冲突，不仅架空了现行法律，而且导致了执法实践中的混乱。

部分规则存有冲突

主要表现为公、检、法机关在解释法律、制定实施细则时，一些解释、规定与刑事诉讼法原意不符，甚至与立法明显相悖。例如，公安部颁布的《办理刑事案件程序规定》第112条规定：“犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址、身份不明的，在30日内不能查清提请批准逮捕的，经县级以上公安机关负责人批准，拘留期限自查清其身份之日起计算，但不得停止对其犯罪行为的侦查。”这一规定将原本适用于逮捕后的羁押期限的规定扩大适用于刑事拘留，明显与刑事诉讼法立法原意不符，是一种典型的自我授权行为。

再如关于取保候审、监视居住的期限，刑事诉讼法规定取保候审最长不得超过12个月、监视居住最长不得超过6个月。依其立法本意，应理解为在整个刑事诉讼过程中，累计取保候审最长不得超过12个月、累计监视居住最长不得超过6个月。但公安部、最高人民检察院、最高人民法院都规定本机关的取保候审最长期限为12个月、监视居住最长期限为6个月，导致实践中对犯罪嫌疑人、被告人取保候审的最长期限可能达3年，监视居住最长期限可能达一年半。

除上述规范性文件存在冲突外，一些基层司法机关还以司法改革为名，自行出台了一些“地方性规定”、“土政策”，如屡屡见诸报端的“零口供规则”、“暂缓起诉”、“辩诉交易”、“先例判决”等所谓“创新”之举，均存在违反和突破现行刑事诉讼法规定的问题。以改革之名公然违法，实际上破坏了国家法制的统一和尊严，也损害了司法的权威和形象。