暂缓逮捕：监视居住制度新思路

刑事诉讼法学界普遍认为，在现行刑事诉讼法所规定的五种强制措施中，监视居住的实用性最差，很多执法部门没有或者很少使用监视居住措施;同时，监视居住现存的弊端也很多，如无法落到实处，容易演变为变相羁押等等。基于此，学者们普遍主张，监视居住没有继续存在的价值和意义，应当予以取消。[1]笔者赞同改革监视居住制度的观点，但是反对完全取消，而是主张用暂缓逮捕制度予以替代。赞同改革，是因为现行的监视居住在制度设计上确实存在着定位不清、功能模糊的问题;反对取消，则是考虑到一项法律制度的设置必定是一定社会需求的产物，96年刑事诉讼法设立监视居住并非立法者随意甚至恣意立法的结果，而是符合刑事诉讼规律的，因为，在取保候审和逮捕这两项强制措施之间客观上确实需要一种缓冲机制，而监视居住正好充任了这一角色，承担起了逮捕配套机制的功能，因此，监视居住是不能完全予以取消的，而只能用暂缓逮捕制度予以置换，以实现功能替代。

监视居住在制度设计上的主要问题：定位不清、功能模糊

监视居住是一项具有我国特色的刑事强制措施。但是，关于监视居住一直存在着定位不清、功能模糊以及由此造成的制度设计上的可操作性不足等问题。

第一，监视居住的目的究竟是什么，立法上定位不清。现行刑事诉讼法关于监视居住的一个最主要问题是，始终没有廓清设立监视居住的目的究竟是作为逮捕的替代机制还是作为取保候审的补充措施。从刑事诉讼法将监视居住与取保候审放在同一个条文中加以规定、并且适用的条件也相同这一点来看，立法的初衷似乎是将监视居住作为取保候审的补充措施。对符合法定条件的犯罪嫌疑人、被告人，公、检、法机关既可以取保候审，也可以监视居住，具体由公、检、法机关根据案件情况决定。实践中，多在犯罪嫌疑人找不到保证人或者不能交纳保证金，无法对其取保候审时才对其适用监视居住。但问题在于，根据刑事诉讼法的规定，监视居住对犯罪嫌疑人、被告人人身自由的强制程度明显较取保候审严厉，对比《刑事诉讼法》第56条关于被取保候审人的义务的规定与第57条关于被监视居住人的义务的规定，可以发现，法律要求被监视居住人未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所;未经执行机关批准不得会见

他人。这些义务都是被取保候审人所没有的，其严厉程度明显强于取保候审。而且，对于违反法定义务的情形，两者在处理上也有轻重的不同：被取保候审人，如果违反法定义务，已交纳保证金的，没收保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人具结悔过，重新交纳保证金或者监视居住、予以逮捕;而被监视居住人如果违反法定义务，情节严重的，予以逮捕。显然，监视居住与取保候审这两种强制措施在强制程度上的区别是明显的，立法上将这两种强制程度不同的强制措施硬性规定在一起，且适用相同的条件，显然是不合理的;而将强制程度较高的监视居住作为取保候审的补充措施，更是难谓科学。

第二，由于立法上对监视居住的定位不清，直接导致该制度设计在可操作性上的不足。监视居住的特点是对犯罪嫌疑人的行动自由进行一定限制，但是对被监视居住者的人身自由究竟应该限制到什么程度被监视居住者到底有多大的活动范围范围大了，无法监视，等于“放任自流”;范围小了，则成了变相拘押;同时，被监视居住者在活动范围内又有多大的自由度监视居住的强度到底是更接近于取保候审，还是更接近于逮捕对于这些重要的技术问题，由于立法上对监视居住的定位不清，实践中因缺乏参照标准而难以准确把握其强度，由此导致对被监视居住人变相拘押。例如，有些适用监视居住的，将犯罪嫌疑人、被告人集中于特定场所，地点往往选择在便于控制的地方，派人轮流看管，同吃同柱，昼夜监视，犯罪嫌疑人、被告人不得外出，成为变相监禁;有的为了安全和节省人力，将监视居住的区域指定在公安机关的收管站或者行政拘留所，法律手续则使用监视居住决定书。[2]

监视居住制度改革的新思路：以暂缓逮捕制度替代监视居住

羁押，作为一项长时间限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由的强制措施，其对犯罪嫌疑人、被告人的生活权益侵害极大，基于此，各国均对羁押适用的具体方式作了一定的变通处理，其中比较典型的就是德国的“延期执行逮捕”制度和意大利的“住所逮捕”制度。[1]

所谓“延期执行逮捕”制度，根据德国刑事诉讼法的规定，指的是如果采取不这么严厉的措施，也足以达到待审羁押之目的的，法官应当命令延期执行仅根据逃亡之虞签发的逮捕令。被延期执行逮捕之人承担以下义务：1、责令定期在法官、刑事追诉机关或者由他们所指定的部门地点报到，2、责令

未经法官、刑事追诉机关许可，不得离开住所或者居所或者一定区域，3、责令只能在特定人员监督下可离开住宅，4、责令被指控人或者其他人员提供适当的担保。4、不得与共同被指控人、证人或者鉴定人建立联系。否则，法官应当决定执行逮捕令。[3]

意大利的“住所逮捕”制度与此类似。根据意大利刑事诉讼法的规定，在实行住地逮捕的决定中，法官规定被告人不得离开自己的住宅、其他私人居住地、公共治疗场所或扶助场所。在必要时，法官限制或者禁止被告人与其他非共同居住人或非扶助人员进行联系。如果被告人不能以其他方式满足基本的生活需要或者陷于特别困难的境地，法官可以批准他在白天离开逮捕地，在严格的时间限度内设法满足上述需求或者进行有关工作。[4]

对比我国刑诉法规定的监视居住制度与上述延期执行逮捕制度和住所逮捕制度，可以发现，两者在对嫌疑人、被告人的人身强制程度方面存在着一定的相似性。可以说，我国的监视居住原本可以发挥类似于延期执行逮捕制度和住所逮捕制度的“软化”羁押强制效力的功能，但是，由于立法者对监视居住的功能定位不清，将监视居住作为取保候审的补充措施而非逮捕的配套性制度，因此在客观上未能实现这一目的和功能。为此，笔者建议，以“暂缓逮捕”制度置换监视居住，从而将其改造为逮捕的一项配套性或替代性措施。这样做的一个最直接的好处就是可以解决此前关于监视居住定位不清、操作不便的问题。我国理论界此前一直担心因为无法准确把握监视居住的强制程度，而在实践中将监视居住误为变相羁押，因此极力主张废除监视居住。但是，笔者认为，监视居住有其存在的必要性，这是因为，在司法实务中，总会遇到应当对犯罪嫌疑人、被告人实施羁押然而由于客观原因暂时不宜羁押的情形，这时，就需要有一种变通的方式来处理，既能保证在一定程度上控制犯罪嫌疑人、被告人的人身，又要适应犯罪嫌疑人、被告人的身体和精神状况。这样，设立一种人身强制程度居于保释和羁押[2]之间的过渡性强制措施，作为羁押的替代或配套措施，就是非常必要的，这也正是德国、意大利等国设立延期执行逮捕制度和住所逮捕制度的根本原因所在。据此，笔者认为，监视居住不能完全取消，而是应当将其改造为暂缓逮捕制度，并将其定位为逮捕的一项配套性措施。这样，作为逮捕的一种执行方式，暂缓逮捕对嫌疑人人身自由的强制程度方面接近于

羁押，同时，又根据犯罪嫌疑人的人身状况作了一些变通性规定。由于暂缓逮捕本就是逮捕的一种执行方式存在的，因此，其对嫌疑人人身自由的控制接近羁押就是应然的，不至使人质疑。这样，在实践中，也就可以按照逮捕后羁押的标准来进行操作。

具体而言，可以在《刑事诉讼法》中明文规定[暂缓逮捕]：“对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果基于法定原因不适宜立即逮捕，或者暂不逮捕不至发生社会危险性的，可以暂缓逮捕。”所谓“不适宜立即逮捕”，是指患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女。所谓“暂不逮捕不至发生社会危险性”，是指暂不逮捕不至有继续犯罪、逃跑或妨碍诉讼进行之虞的。同时，应明确规定“暂缓逮捕期间，犯罪嫌疑人、被告人应当承担以下义务：1、定期到执行机关或者由他们所指定的部门地点报到;2、未经执行机关批准，不得离开住所或者居所或者一定区域。只能在特定人员监督下离开住宅;3、未经执行机关批准不得会见他人4、在传讯的时候及时到案;5、不得以任何形式干扰证人作证;6、不得毁灭、伪造证据或者串供。犯罪嫌疑人、被告人违反法定义务，应当决定予以逮捕。”