死刑适用标准的探究

【死刑适用】死刑适用标准的探究

近年来，关于死刑的适用问题有着各种各样的探讨，其中不乏精辟之言、独到之见。然立法的改革终须一个漫长而曲折的过程。那么在立法尚未做出改变的情况下，作为履行国家审判职能的法院和具体审理案件的法官应如何看待严格适用死刑这一问题，如何在现有的法律体制下，在审判实践的过程中，贯彻我国“少杀慎杀”这一基本刑事政策，更加合理的保障死刑适用公正性、合法性，以期达到惩罚犯罪、预防犯罪与人文关怀相统一之果效。本文将从审判实践出发，结合我国现有的死刑适用制度及学界的一些立法建议，对死刑的适用标准问题加以探析和思考。

一、 严格适用死刑的重要意义

死刑是刑罚制度中最古老且最严厉的刑罚手段，其在在实践中犹如一把双刃剑，一方面，对于打击震慑犯罪，维护社会稳定，具有积极作用;同时，死刑适用也存在风险，“一旦人头落地，则无可挽回”。

刑罚的作用有两个，一是预防犯罪，一是惩罚犯罪。在笔者看来，惩罚犯罪其实也是预防犯罪的手段之一，通过惩罚以达到预防和减少犯罪的发生，才是法律的终极目标。贝卡利亚曾说过，“对人类心灵发生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑法的延续性” ;“一种正确的刑罚，他的强度只要足以阻止人们犯罪就够了。” 我国古代亦有“民不畏死，奈何以死惧之”的说法。可见，死刑并不一定是打击和预防犯罪最有效、最必要的手段，所以严格的界定死刑标准，正确适用死刑，做到罚当其罪才是最重要的。

二、我国现行刑法对死刑适用标准的相关规定及实践中存在的问题

1、犯罪标准过于宽泛，不利于司法实践中的操作。

我国《刑法》第48条第一句规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”这就体现了我国死刑适用的一条根本标准：即死与不死的界限，也即是否“罪行极其严重”;也就是说死刑是对极其严重的犯罪的惩罚。但何为“罪行极其严重”，我国刑法并没有明确规定，法理上亦无统一的表述。

放眼刑法分则，涉及适用死刑的罪名多达七十多个。从每一章的具体分布来看，规定死刑最多的是危害公共安全的犯罪。其次是军人违反职责罪、妨害社会管理秩序罪、危害国家安全罪;最后是破坏社会主义市场经济秩序罪、侵害公民的人身权利、民主权利罪侵犯财产罪危害国防利益罪。在这些罪名中，除劫持航空罪，绑架罪，拐卖妇女、儿童罪，暴动越狱罪、聚众持械越狱罪，贪污罪、受贿罪这7个罪名明确规定了应当处死刑的情形外，其他均为得处死刑或选择判处死刑，即具备每种法定情节时，表述为“可以判处死刑”、“处无期徒刑或死刑”、“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑”等。这就在司法实践中赋予了法官很大的自由空间，使其在在具体操作中，对是否选择死刑，以及如何在死刑与其他罪名间进行选择缺乏明确的法律依据，容易造成“同案不同判”的情况。

2、执行标准的界限过于笼统，不利于实践中的区分。

我国《刑法》48条第二句规定：对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期两年执行。可见，死刑包括立即执行缓期两年执行。死缓不是一种独立的刑种，而是死刑的一种执行制度。这句规定的是缓与不缓的界限，也即是否“必须立即执行”。但同犯罪标准中出现的问题一样，对于“不是必须立即执行”界限，法律亦未明确说明，从而造成了法律使用过程中的漏洞，无形中增大了法官的自由裁量权，形成了法律适的得不均衡

此外，我们需注意的是，这里对死缓适用的表述用的是“可以”而非“应当”。也就是说，即使“不是必须立即执行”的情形有了一个统一的标准，对于死缓的适用仍然是选择性的，而非必然而确定的适用死缓，这无疑又一次增加了法官自由选择的权利。显然，这样与我国目前严格限制死刑适用的态度是不相符的，需要在以后的立法过程中加以修正。

3、主体标准的规定过于狭窄。

《刑法》第49条规定：“犯罪时不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女不适用死刑”。“犯罪时”指明是犯罪行为实施之时，而不问犯罪被发现或审判时的年龄，“18周岁”是绝对规定，从18岁生日的第二天开始才认为这是满了18周岁，如果犯罪行为实施在18周岁，这之前的犯罪都不得适用死刑。审判时怀孕的妇女不适用死刑。“审判时”包括庭审前的羁押期间，只要有怀孕，无论是人工流产还是自然流产了，都是不适用死刑。

这一规定本着对妇女儿童的特殊保护，体现了人道主义精神。但纵观国际上及我国历史上的一些立法与实践，这一范围仍显狭窄。如联合国经济及社会理事会于1984年5月25日批准的《关于保护死刑犯权利的保障措施》第3条就规定：“对孕妇或新生婴儿的母亲不得执行死刑;对已患精神病者不得执行死刑。”国外亦有一些国家将将年龄过大的老年人排除在死刑适用之外，我国西周时期就有“悼与耄，虽有死罪不加刑焉”的说法。 因此，在我国以后的立法过程中，应考虑将哺乳期妇女、精神病患者、年龄过大已不足为害社会的老年人排除在死刑适用之外，这样才能更好的减少死刑的适用，昭彰刑法的人文关怀。

4、证据标准和情节标准不统一，缺乏明确的实体依据。

《刑法》48条第二款规定：“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应报请最高人民法院核准，死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或核准”。 1983和1997年最高法院两次将部分死刑的复核权下放到省一级法院。多年来,大多数死刑的复核权均在高级人民法院,什么罪行适用死刑以及如何执行死刑也就变成各地区的刑事政策的表现,造成量刑结果地区差异性非常之大。所幸的是,最高人民法院在2007年1月1日起收回所有的死刑复核权,并要求各省一律对死刑二审案件开庭审理,回应了死刑适用统一性的要求。改革后的死刑适用在很大程度上改变以前死刑适用“各自为战”的局面。

但是国《刑法》规定的许多涉及死刑的犯罪，其表述又是粗线条的。在情节上一般都表现为“造成严重后果”“造成重大损失”“危害特别严重”“情节特别恶劣”等，除一小部分罪名对这些表述具体表现进行了详细列举外，大多数罪名都是缺乏具体规定的。

从证据标准来看，我国刑诉法对于证据的规定就不完善，对于死刑就更加缺少具体的规定，需要在实践中加以完善。

此外，死刑适用的程序标准应当包括正当程序标准、被判处死刑的人的权利标准等，这些标准在我国的司法实践中虽有一定的体现，但未体现在我国法律条文中。

三、对完善我国死刑适用制度的一些建议

“徒法不足以自行”，法律的精神必须在司法实践中得以贯彻执行，才能体现法律的价值。从中国当前死刑的实际情况出发，限制死刑的路径有两条：一是立法路径，即通过刑事立法来限制、减少设置死刑之犯罪，进一步明确死刑适用的标准;二是司法路径，即在司法活动中严格适用死刑，将死刑实际适用的比率大幅度降下来，“可杀可不杀的，坚决不杀”。在立法暂时无法改变的情况下，笔者从司法视角，从宏观和微观两个方面提一些自己的看法。

宏观方面

1、充分发挥司法解释的功能，在现有的立法基础上严格界定死刑适用标准。

首先,为了最大程度地限制死刑适用,拟对现有的各种主要罪行的死刑适用标准应该予以严格界定。根据一些实证调查,没有任何证据表明死刑对暴力犯罪有明显的遏制作用。因此,即使对某些罪行需要适用死刑,也应当考虑将死刑仅仅保留给极端恶劣的情况下的犯罪,杜绝将死刑作为首选的“顶格量刑”做法。

此外，犯罪标准方面可进一步细化，严格限定“罪行极其严重”的情形，在分则中对可选择适用死刑的前提条件进一步细分，缩小法官自由裁量的范围;执行标准方面，改变现行死缓适用中“不是必须立即执行”的模糊规定，明确用列举哪些情形应当适用死缓的表述。如犯罪动机不是特别恶劣，被害人有一定过错，共同犯罪有多名主犯但不是一律都要判处死刑立即执行的等。

没有统一适用的规则，除了可能导致“同罪不同命”外，还会引发司法信任、司法腐败等一系列问题。所以，在涉及人的生死问题上，让法律尽量明确，适用尽量统一，是法治追求的目标。出台相关立法或司法解释，在死刑立即执行和死缓之间画一道相对明晰的界限，已成当务之急。

2、法院系统间应加强纵向的案例指导和横向的案例交流，平衡死刑量刑的统一性与个别性之间的冲突，在保持公正的前提下，尽量做到同案同判。

“法庭的职责是维护公正，而只有在一个判决与另一个判决之间维持某种程度的平衡，它才能在犯罪者和另一个犯罪者之间做到公正。” 这是法之公平理念的基本要求。“同罪异罚，即实施同等严重的犯罪人在处刑上大相径庭，有如斧底抽薪，完全悖离了作为刑罚社会基础的公正观念，使刑罚难以为人们所尊重。” 现阶段，国内死刑量刑不均衡的现象比较突出, 特别是职务犯罪案件尤其如此，社会反映十分强烈。刑法规定，个人贪污、受贿数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，情节特别严重的，处死刑。但近年来，不少贪污受贿数额达到千万以上的贪官，都判了死缓，引起了公众的疑虑。

由于缺乏一个统一的量刑标准，类似同案不同判的案例也比较常见，譬如前几年发生地刘涌案。随着最高法将死刑复核权的收回，我们有理由相信其对死刑量刑的统一性会起到大大的促进作用。但中国“地大物博”，各地差别较大，所以我们仍应通过案例指导和案例交流统一对量刑标准的认识，以期在案件的一审和二审阶段就尽量达到同类案件案同类处理。

与此同时，在判决是否适用死刑前,法律要对被告人的犯罪情节、个人品行及其经历予以足够的考虑,以体现死刑量刑的“个别化”。不能因为过分追求统一标准而忽略了被告的具体个性。只有这样才能使死刑的适用达到社会公正之目的。

3、完善死刑适用的程序标准，对死刑案件设立量刑辩论制度。

2008年12月20日，新华社报道说，在此间召开的全国高级法院院长会议上，最高人民法院提出了当前和今后一个时期将司法改革向纵深推进的10项任务，其中便包括将量刑纳入法庭审理程序。 笔者认为这是一个非常可喜的变化，其对保障我国死刑的合理适用，有着非常重大的意义。而实现这一制度的重要环节之一便是要允许控辩双方针对量刑展开充分的辩论。

长期以来，在刑事司法实践中，量刑的主要工作在庭下，由合议庭成员在评议案件时，对量刑表明自己的意见，如果意见有分歧，按多数人的意见作出决定。这种量刑程序缺乏公开性，庭审往往不会专门围绕量刑的情节和法律进行质证和辩论，法官在判决书中也常常忽略对量刑理由的说明。这样的做法一方面扩大了法官自由裁量权的范围，助长了其在量刑过程中的随机性和任意性，增加了“同案不同判”的机率;另一方面减少了司法的公开度和透明度，容易滋生司法腐败，亦容易使公众对司法公正产生质疑。

因此设立量刑辩论制度是非常重要且十分必要的。首先，其有助于对法官的自由裁量权进行制约，使其更加正确、高效的行使审判权，做出公正、科学、准确的判决。公正的诉讼程序就是将司法权限制在合理范围内的程序，达到限权与司法权之间的平衡。诉讼程序公正化的过程，就是对司法权进行合理限制的过程，也是程序价值不断显现的过程。 其次，量刑辩论可以拓展辩护空间，增强庭审的对抗性功能及刑事审判的透明度，是当事人的诉讼权利的得到最大限度的保护。

对于“量刑辩论”的做法，我国法律没有禁止性规定，也没有明确授权，在具体量刑方面规定得比较模糊。但从法理上来讲，刑事案件的裁判原本就包括定罪和量刑两部分，那么控辩双方却仅就定罪部分展开辩论，使之在量刑阶段的权利缺失，这显然有失公正，不符合我国刑法的立法精神。且我国《刑事诉讼法》明确赋予了犯罪嫌疑人在刑事诉讼过程中享有辩论的权利。那么在量刑纳入法庭审理程序后，这一权利理应延伸到量刑阶段。

微观方面法官在审理具体案件时应注意的问题。

1、法官自身应对死刑适用树立正确的价值标准，要慎用手中的司法权。

马克思曾指出：“法律本身不能自我适用，为了适用法律，就需要有机关，就需要有法官。如果法律可以自动适用，那么法官也就是多余的了。” 可见法官在法律适用中的重要性。法官对死刑适用的态度，将直接影响着刑事案件的审理。

我国法律的传统就是重刑轻民，自古以来“杀人者死、伤人及盗者抵罪”的观念不但在老百姓的心目中根深蒂固，也同样存在于许多法官的思想中。我们的司法文书中就经常出现“不杀不足以平民愤”的字眼。

生命权是最高人权，对生的渴望和对死亡的恐惧是没每个人最强烈的情感。生命一经剥夺就彻底无法挽回，生命的不可复得性决定了我们适用死刑时应当慎之又慎。但慎用死刑不代表不用死刑。贝卡利亚认为:某人被剥夺了自由之后仍然有某种力量影响着这个国家的安全;或者他的存在可能既定的政府体制中引起危险的动乱，在此情况下，死刑是必要的。 可见其对死刑也并非完全持排斥态度。所以，法官在审理死刑案件时，一方面要树立轻刑思想，建立生命权特殊保护观念，另一方面亦不能矫枉过正，让本应适用死刑的人被遗漏，而影响了社会公正。

2、从案件的情节和影响上来把握死刑标准

、被告人的人身危险性大小。对人身危险性特别大的适用死刑立即执行;对人身危险性不大的适用死缓。人身危险性特别大的，如一些性情残暴、无缘无故或者为小事行凶杀人的犯罪人;黑社会性质组织的首要分子或骨干;严重暴力犯罪的累犯等。这些人主观恶性较深，不利于改造，具有重新犯罪的深厚基础，不杀则难以保证特殊预防的效果。人身危险性不是特别大的，如一贯表现良好，因家庭纠纷、民事纠纷或邻里纠纷等民间矛盾激发而引发杀人的案件犯罪人系一时激愤杀人，有改造的可能性，不杀可以达到特别预防的效果，就可以适用死缓。

被害人及其他人在本案中存在重大过错，或对矛盾的进一步激化有重大责任。对被害人及其他人完全没有过错的案件，适用死刑立即执行;对被害人或其他人有明显过错或对矛盾激化负有直接责任的案件，适用死缓。这是司法实践中常见的做法，也是其他规定有死刑的国家限制死刑适用的通例。如美国判例也认为，“被害人参与被告人的行为或者对行为的发生表示同意的”是不应对被告人判处死刑的减轻情节。司法实践中，被害人有无过错，是决定死刑“是否必须立即执行”的重要因素。如对无故持刀杀人的，为报复被害人的见义勇为行为而杀人的，应当适用死刑立即执行;对受到被害人的长期欺压、侮辱、玩弄而杀人的，应当从轻适用死缓。

、被告人虽是主犯，但在共同犯罪中不是起主要作用。共同犯罪案件中只应当对最重要的主犯适用死刑立即执行，其他次重要的主犯可适用死缓。这是分化瓦解犯罪分子的政策的需要，同时也可以避免同一案件杀人过多，起到实际控制死刑执行的作用。实践中，某些严重的共同犯罪案件，往往可能第三、第四主犯都已达到“罪行极其严重”的标准，但作为同一共同犯罪案件的量刑，一般可以考虑只对第一或者第一、第二主犯判处死刑立即执行，而对第二或第三、第四主犯判处死缓。

、被告人有自首或立功等表现。有无投案自首或者立功表现，是衡量被告人人身危险性大小的重要因素。对有自首或立功等法定从轻情节的被告人，原则上不应判处死刑立即执行。这也是贯彻惩办与宽大相结合的刑事政策的需要。相反，对于罪大恶极又不投案自首或者认罪悔改或坦白交待或者立功，却抵赖罪行，抗拒侦查、审判的被告人，则应当适用死刑立即执行。

抓获归案，证据一对一的情况下，可以不判处死刑立即执行，以防日后死无对证。

、其他“不是必须立即执行“的情形。如被告人自愿赔偿被害人全部经济损失，被害人或者被害人亲属原谅被告人且民愤不大的;经济犯罪大部分赃款已经被追回，没有造成重大经济损失或者人身伤亡事故的等等，这些都可以作为判处被告人死缓考虑的因素。

3、从案件证据上来把握死刑标准

可以认定重要犯罪证据，但影响罪责承担的个别证据未具完全的排他性，个别证据存疑，重判证据不足，轻判证据充足，应不择重而择轻判处。

在共同犯罪案件中，如果多数同案犯在逃，已归案的少数罪犯在罪责上又否认或互相推托，重要责任确实难以划清的时候，对已归案的少数罪犯，宜留有余地，不应判处死刑立即执行。

在共同犯罪案件中，如果多数或半数罪犯已归案，主要罪责可以划清认定，对已归案的半数或多数罪犯，该判死刑的判死刑。

在共同故意杀人犯罪案件中，有的时候罪犯罪责相当，轻重难分的，要从实际出发，审慎处理。

在雇凶杀人、伤人，或组织、策划指挥他人杀人、伤人案件中，罪责的划分应遵循如下原则：一人指挥，多人杀人，则指挥者罪责最重;一人指挥，一人或个别人去杀人，则杀人者罪责最重。

是共同犯罪还是单独犯罪，证据存疑，难以区分的时候，应该从有利被告人的方面去认定。

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