犯罪工具没收问题探究

【没收财产范围】犯罪工具没收问题探究

作为打击犯罪的重要措施，对犯罪工具、违法所得等予以没收既受到立法机关的重视，也受到执法机关的青睐：首先，在犯罪的“现代化”、“高科技化”、“产业化”以及有组织犯罪日益猖獗等形势下，剥夺犯罪分子的犯罪经济能力并使犯罪无利可图、得不偿失从而有力预防犯罪是一种适宜的刑事政策，因此，美国联邦一方面扩大了民事没收的适用范围以打击犯罪;另一方面于1970年通过的“有组织犯罪控制法案”中的“反勒索与受贿组织法”⑴对刑事没收予以恢复。⑵其次，没收的犯罪工具等是一笔很大的财政收入，均用于联邦、州以及当地执法机关，⑶执法机关故而乐此不疲。当然，对犯罪工具等予以没收显然也是一柄“双刃剑”。自上世纪90年代以来，美国联邦政府对没收的广泛适用就一直受到各种质疑与批判，⑷不少没收因为过于严厉而被批为“恐怖”。⑸同时，联邦最高法院通过适用第八修正案、第五修正案中的禁止罚金畸重条款、禁止双重危险条款等对政府的没收行为进行规范。⑹我国刑法第64条规定，“供犯罪所用的本人财物”也即犯罪工具应当予以没收。⑺但由于犯罪工具的没收尚缺乏系统的理论，个案中对某一财产应否认定为犯罪工具歧义丛生，⑻犯罪工具的没收问题也因此逐渐受到理论界的关注。

一、没收的范围：犯罪工具的判断依据

犯罪往往涉及各种各样的物，⑼如何将犯罪工具区分于犯罪过程中涉及的其他合法财产，是合法财产权利得以保护的首要问题。

犯罪工具认定规范化之比较

显然，仅明确对犯罪工具予以没收的法律规定存在导致滥用的风险，保护合法财产权利免受没收必然需要对犯罪工具的范围设定合理的边界。在我国，司法解释对犯罪工具的明确以列举的方式进行，权威刑法学教材也以列举方式作为规范犯罪工具认定的路径。⑽通过对犯罪工具的具体形态予以列举的方式有其一目了然的优势，但由于缺乏抽象原则的指导，一方面无法将形式上属于列举范围而实际上与所列类型有显著差别的物排除在外，从而无法有效保护财产权;另一方面，由于列举者的认识局限，无法通过列举的方式穷尽犯罪工具的所有具体形态。

在我国台湾地区，规范犯罪工具认定的理论通说为“直接专门论”。所谓的“直接”是指与犯罪必须有直接关系，仅有间接关系的不属于犯罪工具而不得没收，如以贩卖油酒为名乘机盗窃的，仅起掩饰作用的马车、油篓等不属于犯罪工具;所谓的“专门”则排除将平常有其他合法用途仅偶尔用于犯罪的物作为犯罪工具对待，如对平时用于载客偶尔夹带赃物的客车，不得以犯罪工具予以没收。⑾与“直接”的限定类似，我国有大陆学者对犯罪工具从犯罪“实行”的角度进行解释，“……犯罪工具，是指实行犯罪所使用的一切物品”。⑿在美国联邦法律体系中，并没有对犯罪工具予以专门界定。《布莱克法律词典》对criminal instrument界定为：①制造或者改造以用于犯罪的物;②一般用于犯罪以及在特定情形下反映非法目的物。也称为“instrument of crime”。《布莱克法律词典》将instrumentality定义为：是指用以实现某一目的的物。⒀但在美国联邦法院有关没收的判例中仅在“实行工具”这一含义上使用instrumentality一词。⒁有些国家如法国、日本的刑法将犯罪工具界定为“实行犯罪之物”。⒂“直接专门论”与“实行行为论”使得犯罪工具的范围过于狭窄;并且，何谓“直接”或“专门”、犯罪工具的使用在什么情形下才属于“实行”犯罪，研究尚待深入;另外，instrumentality的一般含义中并未明确为非实行行为使用的物在什么情况下才与实现“犯罪目的”有关。

促进理论

1.促进理论的基本内容

促进理论为美国针对洗钱罪、毒品犯罪中没收犯罪工具所适用的一种重要理论。如针对毒品犯罪规定“行为人以任何方式使用的或者部分使用的，用以实行犯罪、打算用以实行犯罪，或者促进犯罪实施的一切财物”，认定是否“促进犯罪”必须根据物是否与犯罪活动有足够联系或者密切联系。⒃促进理论经由一系列判例已经相对成熟，典型的有Smith案⒄和Rivera案。⒅促进理论经由All Monies案、Certain Funds案、Certain Accounts案等得以在没收洗钱犯罪的犯罪工具中应用：同一账户中合法来源的款项因为实际上起到掩盖赃款转移的作用，促进了洗钱活动，因而应当予以没收。⒆法院一般将“促进”解释为“使得某一犯罪活动的实施难度降低，或者或多或少排除了实施犯罪活动的阻碍或者障碍”。⒇但由于对何谓“足够联系”或者“密切联系”认识不一;促进理论在实践中被过度扩张。不过，随着限制政府滥用没收权力呼声的高涨，促进理论中“足够联系”、“密切联系”等概念在司法实践中还是逐渐得以统一和具体化。第二巡回法院认为，在判断“足够联系”时，首先应当区分实行犯与非实行犯。判断实行犯的某一物应否没收，应当考虑：某一物与犯罪的联系以及该物在犯罪中的作用;该物的使用是否有意;该物对犯罪的实施是否重要;该物在犯罪中使用的时间和空间范围;该物是反复使用还是偶尔使用;该物的获得、维持以及使用是否出于实施犯罪的目的。除此之外，还应当考虑该物的所有权人在犯罪中的地位及责任大小，该物中犯罪实施物与其他物的分离可能性。而对于非实行犯，应当考虑如下因素：一是对该物没收的严厉程度与犯罪的危害大小、对实行犯可能判处的刑罚进行比较。二是该物与犯罪的联系。

2.若干评析

促进理论为划定犯罪工具与合法财产的界限提供了一个方向，并且“足够联系”或者“密切联系”的要求显然有利于进一步限定犯罪工具的范围。第二巡回法院等法院就判断“足够联系”主要因素的归纳使得这一判断更为具体。但该理论也有其局限性：其一，促进理论由于仅关注对实施犯罪的“促进”而不关注犯罪的“实施”本身，对“利用犯罪工具实施犯罪”的判断无法发挥指导。实际上，犯罪工具的使用如何才构成犯罪的“实施”本身亦需要讨论。其二，美国现有运用促进理论的判例基本围绕非实行行为如何掩饰实行行为的实施为中心，但犯罪过程中对物进行使用的目的还包括用以掩饰行为人面貌特征、身份信息等，或用以教唆等等，这些情形并未在促进理论中得到合理的解释。其三，司法实践关于“足够联系”的讨论是在对财产的没收应否有一定程度的限制这一背景下展开的，因而“是否属于犯罪工具”与“犯罪工具没收的程度”两个问题被交织在一起。从逻辑上来说，应当先有“犯罪工具”的认定，才有“对其没收是否超过必要限度”的问题。故而，关于“足够联系”的判断方法在逻辑上并不严谨。其四，其对物与犯罪的“足够联系”以“实行犯”与“非实行犯”为标准进行分类，明显不妥。因为某一物与犯罪的联系应当是客观的，不会因为该物物主在犯罪中的作用而发生改变。如帮助犯向实行犯提供杀人的刀，该刀自然应当认定为犯罪工具，不会因为物主在犯罪中起次要作用而改变。当然，在讨论犯罪工具的没收是否超过必要限度时，区分物主是实行犯还是非实行犯有重要意义，因为这一区分使得物主的责任成为判断对物的没收是否超过必要限度的重要内容。

关联理论

针对前述理论的局限性，本文提出关联理论。关联理论的内容包括两个方面：其一是关联点;其二是关联强度。关联点是指物被用于整个犯罪过程中的哪一阶段、物的使用构成犯罪在侵害合法权益方面的哪一功能或者构成哪一功能的一部分，是实行行为还是非实行行为。关联强度是指物与非实行行为相联系的情况下，该物与犯罪联系的紧密程度。

1.实行工具

其使用功能构成实行行为侵害能力的工具就是“实行工具”。犯罪行为之所以应当禁止并予以惩罚，就在于犯罪行为侵害了刑法所保护的法益，而对法益的侵害是由实行行为实现的。因而在确定是否犯罪工具时，就应当考虑犯罪过程中的某一物是否与实行行为直接关联。换言之，是否犯罪工具的判断，应当考虑某一物的使用是否直接构成实行行为的侵害能力。所谓实行行为的侵害能力，是指实行行为作用于犯罪对象从而使刑法保护的法益直接受到侵害的能力。对同样是平常用于装载旅客的汽车，在用来直接撞击被害人的场合，该汽车的使用直接构成实行行为的侵害能力;而对仅用来接送凶手的场合，该汽车的使用不构成实行行为的侵害能力。其使用功能直接构成实行行为侵害能力的物，不论在何种情况下，都应当认定为犯罪工具。因为否认此种物为犯罪工具，就意味着对实行行为的否定，而否定了实行行为就不可能对犯罪追究刑事责任;其使用功能不构成实行行为侵害能力的物，是否为犯罪工具的判断，则要综合考虑关联强度。

2.非实行工具

犯罪行为除了实行行为外，可能还包括预谋行为、帮助行为等等。与实行行为以外的其他行为关联的物是否属于犯罪工具，首先应当判断与该物联系的具体行为是否属于非实行行为。非实行行为并非泛指实行行为以外的所有无关轻重的行为，而是指对犯罪实行行为具有“促进作用”而应纳入整个犯罪过程进行整体评价的行为。实行行为外的其他行为对犯罪是否具有促进作用，也即是否属于非实行行为的判断，可借助改造后的促进理论。

如前所述，美国联邦法院对“促进”的解释本身十分精当，只是由于判例的范围导致其适用受到限制。明确其适用范围、摒弃其前述的局限性，促进理论即可在与非实行行为相联系的物的认定方面发挥指导作用。故意犯罪行为是犯罪决意驱使下人的身体动静，实行行为以外的非实行行为对实行行为的促进，体现为两个方面：一是体现在主观方面，也即强化犯罪决意。二是体现在客观方面，也即便利实行行为侵害能力的发挥。

因此，在非实行行为中物的使用也同样体现在对实行行为主观方面的促进和对实行行为客观侵害能力的促进两个方面。与非实行行为相联系的物包括如下类型：第一，对实行行为主观方面产生促进作用的物，具体包括：一是犯意形成型。有些物的使用虽与实行行为无直接联系，但对实行行为中行为人的犯意形成具有促进作用。教唆犯用以教唆他人产生犯意的物属于此种类型。如买凶杀人中，用以刺激职业杀手的报酬。二是心理障碍排除型。某些物的使用使得行为人逃避惩罚的可能性增大从而强化其犯罪的决意，从而对实行行为产生了促进作用。这一类型的物主要有：一是掩饰型，即掩饰行为人的容貌特征或者真实身份，如假发、墨镜;或者掩饰其犯罪行为的性质，如以收购旧货为幌子骑着三轮车四处游荡伺机偷窃的;二是交通运输型，即用以快速逃离现场、转移赃物的，如驾驶汽车逃跑的、驾驶汽车运送赃物的;三是毁灭罪证型，如使用洒水车冲洗作案现场的。第二，对实行行为的侵害能力产生促进作用的物，这些物的使用客观上能够便利实行行为的实施，使得犯罪实施的难度降低或者犯罪实施的障碍减少。包括两种：一是正面促进型，即从正面直接促使实行行为的实施。如驾驶摩托车抢夺过程中行为人所驾驶的摩托车等等。二是障碍排除型，即用以排除对实行行为实施的干预和障碍，从而使得实行行为按照原定计划实施的。如放火过程中，用以隔断救援人员的器具。

显然，在非实行行为实施过程中使用的物，不能都作为犯罪工具对待，还应当通过关联强度加以限制，如被告人为在雪地里盗窃而专门穿上的棉袄虽然对盗窃的实施也有一定帮助，但认定该棉袄为犯罪工具显然过于宽泛。判断与非实行行为相关联的物是否为犯罪工具时，其关联强度可以从三个方面进行考察：一是与物相结合的非实行行为对犯罪实行行为的促进程度;二是物与非实行行为的结合程度;三是物与非实行行为的结合频次与存续时间。第一，对非实行行为促进实行行为实施的程度考察，应当考虑非实行行为的性质以及其对实行行为能否顺利完成的影响大小。非实行行为对实行行为的实施影响大的，在该非实行行为实施中使用的物与犯罪的关联强度高。在同为故意杀人的场合，行为人驾驶汽车开枪追杀乘坐汽车的被害人的，行为人是否开车影响到故意杀人能否顺利实现，因而行为人所驾汽车对犯罪实行行为能否实施的影响大，因而该汽车与犯罪的关联强度高;而如果开枪射击处于特定地点的被害人的，行为人如何达到该地点对能否顺利开枪射击被害人影响不大，如果行为人驾车达到该特定地点的，该汽车与犯罪的关联强度低。第二，对物与非实行行为结合程度的考察，应当考虑对非实行行为能否实现产生的影响大小。如盗窃商店大宗货物的，运送所盗大宗货物的汽车对该货物能否顺利转移影响很大，因而该汽车与赃物的转移关联强度高;而扒窃商店顾客携带的现金的，行为人是驾车逃离商场还是乘坐公交车逃离商场，对转移所窃取的现金影响不大，如果行为人驾车逃离商场的，该汽车与赃物转移的关联强度低。第三，物与非实行行为的结合频次及存续时间也能体现关联强度的高低，经常用于犯罪的物，即便每次与非实行行为的关联强度不高、与物结合的非实行行为对实行行为的完成促进作用也不大，但如果经常性地与非实行行为相结合且结合的存续时间长的，其关联强度就会增强。如参加赌博，是开车还是乘公用交通工具与到达赌场的关联强度不高，如何到达赌场与赌博的实施关联强度也不高，但如果经常开车去赌场，则导致该汽车与赌博的关联强度增强。因此，为非实行行为使用并且与犯罪具有足够关联强度的物为非实行工具。

综上，关联理论的基本观点是：犯罪工具有两种，其使用功能构成犯罪实行行为侵害能力的物，属于犯罪工具中的实行工具;为非实行行为所使用且与犯罪具有较高关联强度的物，属于犯罪工具中的非实行工具。

二、没收的程度：没收严厉程度与罪行危害程度的均衡

犯罪工具能否全部没收我国已有个案涉及这一问题。在美国联邦法院体系中，1989年Browning—Ferris一案最早讨论罚金畸重条款对没收程度的限制。Alexander一案确定了刑事没收不得违反禁止罚金畸重条款、Austin一案确定了具有惩罚性的民事没收亦不得违反禁止罚金畸重条款。关于没收应否适度的问题，Bajakajian一案讨论得较为充分，基本覆盖了没收应否适度问题的重要内容。

美国联邦关于没收程度的理论与实践

1.三种理论：关于没收的性质之辨

在美国，关于没收应否适度问题的讨论是以没收的性质为基础展开的。关于没收性质的理论主要有三种：有罪财产理论、补偿理论和惩罚理论。

Story大法官在The Palmyra一案中，根据英国法中传统的赎罪物没收制度提出了有罪财产理论。有罪财产理论认为：没收的实质在于追究作为责任主体的物的责任，由于特定的物是责任的主体，其应当没收。此后，在Austin一案中，Scalia大法官认为判断某一没收是否过度，应当采用注重财产与犯罪联系的“工具路径”。决定某一物应否没收，关键在于该财产是否与犯罪有足够的联系而属于“实行工具”，而不在于其价值大小。补偿理论在One Lot Emerald Cut Stones一案中为法院所采用。补偿理论的主要观点是，政府因为查处犯罪存在开销，或者因此而致收入减少，没收的目的就是为了补偿这些方面的损失，因而不受罚金畸重条款的限制。惩罚理论为Bajakajian案中的多数意见所支持。此案之前，1993年Austin一案的多数意见改变了“民事对物没收因为是追究物的责任而非追究人的责任，因而不受宪法的限制”这一法理传统。在该案中多数法官认为：如果民事没收的适用具有刑罚的目的，就受罚金过重条款的限制。以Austin一案的多数意见为基础，Bajakajian一案使惩罚理论得以成熟。Bajakajian案中，政府主张没收本案所有现金的主要理由有两个：一是对本案没有申报的所有现金予以没收，是为了预防此类非法转移现金出境行为的发生;能够实现重要的补偿目的。因此，基于补偿理论，该笔现金理应没收;二是此案中未申报的现金是本案指控犯罪的实行工具，因为这些现金不仅“促进”了本案中的犯罪行为，并且其属于犯罪行为本身，因为如果不存在转移这些现金，本案也就不存在。因此，基于有罪财产理论，该笔现金也应没收。多数法官认为：第一，“预防”一直被认为是刑罚的目的，因而对本案现金的没收不具有补偿的性质。第二，由于本案政府是在追究被告人刑事责任的同时，再欲没收本案未申报的现金的，实际上是对“人”追究被告人刑事责任，而不是对“物”追究现金的责任。随后，法院多数意见在认定对本案现金的没收具有惩罚性质的基础上，提出对其全部没收属于“总量不均衡”，因而维持了下级法院没收其中15000美元的判决。由此可见，惩罚理论关于没收是否过度的判断，首先建立在区分原则的基础上，即应当首先区分该没收是惩罚性的还是补偿性的。补偿性的没收，即使被没收的财产数倍于政府因为物主没有履行法定义务遭受的损失，也不受罚金畸重条款的限制。但如果没收的目的不在于补偿而具有惩罚的性质，就应当受罚金畸重条款的限制。因此，惩罚理论从传统对物没收的“补偿性”中分离出现代对物没收的“惩罚性”。

有罪财产理论来源于传统的赎罪物没收制度，而赎罪物没收制度的正当性有着强烈的宗教背景直接或者间接导致国王的臣民意外死亡的物作为有罪的一方，应当予以没收，该物用于民众抚慰伤逝的灵魂或者其他宗教活动。在价值多元的现代社会，其正当性受到很大程度的动摇。由于财产权利受到宪法保护，对其没收缺乏正当理由自然违宪，补偿理论以政府查处犯罪需要开销为由来论证没收的正当性，强权色彩过于浓重，很难令人信服。惩罚理论触及了没收制度的根基，但显然还未完全摆脱有罪财产理论、补偿理论的纠缠。并且在已经按照法律规定对被告人予以刑罚处罚的同时，又以犯罪工具为由将被告人的财产予以没收，是否有违禁止双重危险原则尚待解释。