财产刑执行的理论基础问题分析

【没收财产范围】财产刑执行的理论基础问题分析

财产刑是以剥夺被告人财产为内容的一类刑罚的总称，分为罚金刑和没收刑两大类。前者指法院判处被告人向国家缴纳一定数额金钱，后者指法院判处没收被告人个人享有所有权的特定化的财产，包括部分或全部财产。1997年刑法基于抑制贪利型犯罪，剥夺其再犯能力、遏止其犯罪动机，兼顾惩罚和威慑犯罪的考虑，而在刑法中大量地规定了罚金刑，没收财产刑的规定也为数不少，[1]二者的数量占我国刑法全部罪名的55.7%。审判实践中贪利型犯罪比重很高，法院判决财产刑的案件数量巨大。但是财产刑执行的实际状况与立法规定相去甚远，大量的财产刑判决未进入执行程序，或者未能执行。[2]应当说，实践中存在的诸多问题，总是可以归结到制度层面上来，而缺乏理论支持的制度建议又难以说服决策者采纳。因此，笔者不揣浅陋，写作本文，意在尝试揭示财产刑执行制度赖以存在的理论基础。笔者的基本思路是：财产刑执行是由人民法院代表国家或政府对被告人责任财产的执行，由此形成的执行法律关系为单纯的一对一的财产剥夺关系，不同于民事执行中由法院、申请人、被执行人组成的三方执行法律关系。财产刑执行适用民事执行的原则表明，[3]财产刑执行与民事执行的共性与个性，都必须从民法和民事诉讼法学理论中寻求答案。具体而言，财产刑执行应当遵循公法上的债权理论、被告人的责任财产理论等基础理论。

一、公法上的债权理论

债权的观念是由民法，尤其是民法中的财产法发展而来的。但是，债权并非民法独享的概念。日本学者美浓部达吉五十多年前在其名著《公法与私法》中明确提出了“公法上的债权”[4]这一概念，并指出：“若债权的观念可解为要求特定人作行为不行为或给付的权利，那末，这观念决不仅为私法所独有，而是公法私法所共通的。[5]公法上的债权，是指中央或地方政府在履行职责过程中形成的以中央或地方政府为债权人的债权债务关系。公法上的债权，就其形成过程来看，既可以依法律、行政法规的规定产生，也可基于行政机关的行政处理和行政处罚决定而产生，还可在司法程序中由人民法院通过裁判而产生。比如税款、滞纳金、行政罚款、诉讼费用等。[6]实际上，公法上的权利，除参政权、公法上物权外，大部分不外是对特定人的金钱给付请求权、交付物的请求权或行为不行为请求权等公法上的债权。当然，这种公法上债权，不包括政府机关因民事法律活动取得的债权在内。

财产刑之性质：惩罚权抑或公法上的债权

财产刑执行系代表国家的法院基于刑法、刑事诉讼法的规定要求被告人缴纳一定金钱或移转其财产所有权给国家并移转财产占有的一种刑罚措施。就财产刑的主体双方及其所依据的法律来看，财产刑为一种公法上的关系;然而就财产刑的内容来看，均表现为一方当事人有请求对方当事人为一定给付的权利，而对方当事人则有作出一定给付的义务。因此关于财产刑的性质，历史上曾长期存在“惩罚权说”和“债权说”两种观点;相应地，也就分别存在把财产刑执行视为刑罚权的实现和债权的实现两种观点。

“刑事司法不应该报复，而只应该给予惩罚。”[7]这暗含着惩罚者与被惩罚者之间的一种特殊关系。近代以来，刑罚关系中权力服从的倾向和国家意思力的优越性，只有在对方不遵从法律而须以刑罚制裁的场合才发生作用，刑罚关系也是权利义务的关系，国家须站在法主体的地位去自行服从法律。[8]在这一点上刑罚关系和民法关系是完全相同的。由此观之， “惩罚权说”过于强调刑罚中双方地位的不平等性，忽视了被惩罚者及其债权人的正当权利，不利于刑罚功能的真正实现。因为即使在惩罚最卑劣的罪犯时，他身上至少有一样东西应该受到尊重，亦即他的“人性”。这是其一;其二，惩罚也是“强制索取既是个人的又是公共的补偿的一种方式”，经由这种方式来恢复犯罪分子卷入社会契约的基本利益的权利主体地位。比如监禁的作用在于把人当作抵押品来扣留， “对嫌疑犯的监禁类似于对负债人的监禁”、 “坐牢的人是在‘还债”’，[9]等等。上述观念无非在表明，财产刑可以被视为被告人对国家所负的债务，国家则对于被告人享有公法上的债权。

正是在这个意义上，法律家们看到了刑罚与税收之间的联系。霍姆斯主张，最好把违反合同或侵权行为的赔偿金视为对行为过程所缴纳的税款，并多次认为，刑罚也可通过这一方式予以评价。[10]而德国自1919年《税收通则法》通过以后，把税收权利视为一种公法上的债权的观点逐渐占了上风，并逐渐为一些大陆法系国家的学者所接受，[11]税法学家将国家的征税权径称为税收债权。并且，这种认识已体现在我国和德、日等国的立法之中。[12]我国台湾地区的学者林锡尧、杨与龄主张，公法上的债权只限于行政法上的金钱给付义务，而不包括法院行使司法权所产生的公法上的债权，如刑事罚金。[13]笔者认为这种观点缺乏足够的说服力。因为基于行政程序产生的公法债权与基于司法程序产生的公法债权形式上都是以政府为一方当事人，内容上均要求对方为一定的给付或为一定的行为，与民法上的债权无异，应当认定为具有同一的债权性质。除非是把“债权的用语只限于私法的领域”看作不可侵犯的前提，否则就没有否定财产刑的性质为公法上的债权的理由。

公法上的债权与私法债权的同质性对财产刑执行的影响

从大陆法系国家的立法来看，公法上债权的执行，广义上属于债权实现的一种，除刑法、刑事诉讼法、行政法、行政执行法另有规定外，准用民事强制执行法的规定。日本学者美浓部达吉指出：“内容上具有财产的价值的公法关系，在其为财产关系之点，与私法关系有类似的性质，所以某程度内适用私法的规律。”[14]既然财产刑可以定位为公法上的债权的一种类型，那么基于债权的同质性，公法上债权的实现应当遵从私法债权实现即民事强制执行的一般法理，参照适用民事执行的原则、制度和程序。

当然，对于公法上债权是否可以采用私法债权的保护手段，理论上有争议。否定说认为，将财产刑、税收、行政罚款、诉讼费用等视为公法上债权是从其给付请求的内容而言的，不应再赋予公法上债权以私法债权的保护手段，否则将使公法上债权渗入私人交易领域，不利于交易安全。[15]否定说在公法上债权与私法债权之间划了一条鸿沟，不恰当地夸大了二者的区别。事实上，公法上债权与私法债权在权利义务的关系、权利义务的内容和类别上都存在诸多共通性，公法上债权具有私法债权的基本特质，可以享有私法债权的保护手段。一方面，从理论上说，如果不承认公法上债权具有私法债权的性质，将使政府机关对其债务人怠于行使权利或为诈害行为、逃税行为时，无法依据民法债权保全的规定，行使代位权、撤销权，以巩固其权利，更不能实施假扣押、假处分之保全程序，无异于鼓励债务人可安心违法，尽量逃避其所负的公法上义务，这将危及公权力及政府威信。另一方面，从大陆法系国家立法和实务来看，破产法中所指的债权包括公法上债权，强制执行程序中所指债权也包括公法上债权。否定公法上债权享有私法债权的保护手段与立法和实务运作不符。特别是在决定公法上债权与私法债权优先受偿之先后顺序时，若认为公法上债权无私法债权的性质，就无法进行比较，[16]破产分配顺序和执行中参与分配顺序也无法确定。

对公法上债权参照私法债权保护的理论基础在于，社会关系的复杂性决非一个法律部门能够圆满调整，公法上债权本质上并不排斥私法的调整，并且运用私法方法对公法上债权的保护更加周密，更重要一点在于通过公法上债权的私法保护，私法精神不断向公法渗透，私法的自由、平等、人权的精神越来越多地体现在公法领域中，从而使得公法生活私法化，使公法运作更加符合现代法制的要求。[17]因此，对公法上债权参照私法债权的保护不仅具有合理性，而且有利于公法上债权的实现，有利于法治国家的建设。

1.公法上债权的担保：被告人预付罚金行为的性质论争

刑事司法实务中，被告人及其亲属为了使被告人得到宽大处理，在对被告人的刑罚有了一个比较客观的估计之后，往往在法院作出判决前先向法院预交一定数额的金钱作为将来判决时的罚金。实务上称之为“预交罚金”。能够执结的财产刑案件也主要是指这类情形。[18]预交罚金的做法对于缓解罚金刑执行难问题确实具有一定的功效，但客观上也造成了“以钱买刑”的印象而备受责难。理论上窒碍难行之处在于，法院未依法定程序判定被告人有罪之前，就使其承担本应由生效判决才能产生的刑事责任，明显违反了罪刑法定原则。因此，围绕着被告人在判决前向法院预付款项行为的法律性质，学者试图从法理上阐释其正当性依据，出现了先予执行说、执行保全说、保证金说、提存说等几种不同的理论解释。[19]先予执行说认为刑事诉讼中法院先予执行罚金与民事诉讼中法院的先予执行措施有类似之处，法院为了保障罚金刑的执行，防止被告人逃避缴纳罚金，将是否积极缴纳罚金作为量刑情节，促使被告人在案件宣判前先行交出一部分金钱，待裁判文书生效后相应折抵罚金刑。执行保全说认为判决前向法院预付款项行为同限制人身自由的强制措施一样可以理解为一种执行保全措施，判决后可以依法进行折抵。保证金说认为判决前向法院预付款项，该款项不能称之为“罚金”，而应属于罚金刑保证金;只有在基本查清犯罪事实、依法有可能适用罚金刑的前提下才能适用保证金，同时还应当遵循被告人自愿缴纳保证金原则。提存说认为被告人判决前向法院预付款项的行为，性质上类似于民法中债的消灭原因的提存。提存不仅消灭私法债权，也消灭公法上债权。

可以看出，关于被告人判决前向法院预付款项行为的法律性质，法律界提出的先予执行说、执行保全说、保证金说、提存说，都有一个共同特点，即均以罚金刑属于公法上债权作为预设的前提，从民法和民事诉讼法中寻求法理支持。这种理论上的转向虽带有“集体无意识”的烙印，但足以显示出公法上债权理论的生命力。在上述四种学说中，笔者赞同保证金说。原因在于，先予执行适用于那些债权确定、不先予执行就难以维持生产或生活的债权人，国家作为公法上债权人则不存在这种困境;提存适用于既存债权的消灭，而法院在作出财产刑判决前，公法上债权尚未确定，因而也不存在提前消灭的问题;执行保全说具有一定的理论合理性，但其缺陷是不能解释为什么财产刑的执行保全标的仅限于货币、现金，而排除了被告人的其他财产形态，这是有违财产保全的原理的。只有保证金说最具理论上的说服力。保证是民法债权担保的一种方式，公法上的债权也需要借助担保来强化它的实现。通过在被告人与由法院代表的国家之间确立公法上债的担保法律关系，保证公法上债权的实现，这种理论视角颇具魅力，并且在民事诉讼法第312条已有先例。

2.公法上债权的保全：债权人代位权和撤销权理论

民法上债的保全制度是对债的相对性原理的突破，其目的是通过保全债务人的责任财产进而保障债权人债权的实现。在讨论债的保全制度时，民法学者一般认为债权人代位权行使的条件之一是债权人有合法债权，至于为金钱债权还是非金钱债权在所不问;[20]债权人撤销权行使的条件之一是撤销权人的债权应当为金钱债权，非金钱债权不包括在内。[21]然而，民法学者所讲的“债权”、 “金钱债权”、“非金钱债权”等概念仅限于系私法领域，公法上债权是否可以适用债的保全制度，民法学者未予探讨。不过，税法学者早已突破了理论上的瓶颈，不但率先承认税收权利是“国家作为债权人所享有的要求纳税人给付税款的权利”，税收债权为“一种公法上的债权或称公债权”，[22]而且在《税收征管法》第5O条明确规定：“欠缴税款的纳税人因怠于行使到期债权，或者放弃到期债权，或者无偿转让财产，或者以明显不合理的低价转让财产而受让人知道该情形，对国家税收造成损害的，税务机关可以依照合同法第七十三条、第七十四条的规定行使代位权、撤销权。” 由此在我国确立了税务机关对于税收债权的代位权、撤销权。应当说，《税收征管法》第5O条具有普适性意义，其原理可以广泛适用于其他公法上债权。换言之，鉴于公法上债权与私法债权的同质性，公法上债权可以适用债的保全制度。因此，在财产刑执行中，如果法院发现被告人虽无财产可供执行但对第三人有到期债权，或者发现被告人有放弃到期债权、无偿转让财产或以不合理的低价处分财产等情形，导致财产刑判决执行不能的，可以通过行使代位权或撤销权来实现公法上债权。

3.财产刑执行与民事执行、行政执行的竞合之处理：责任竞合与执行竞合理论

在法律理论中，责任竞合特指行为人实施的某一违法行为符合两个或两个以上的责任构成要件，并且数个责任之间相互冲突，不能同时并存的现象。[23]责任竞合作为法律上竞合的一种类型，既可能发生在同一法律部门内部，如民法上侵权责任和违约责任的竞合、返还不当得利责任与侵权责任的竞合，也可以发生在不同法律部门之间，比如民事赔偿责任与行政处罚、财产刑之间的竞合。在执行程序中，分别构成民事执行、财产刑执行、行政执行三者之间的竞合，由此产生两个或两个以上的债权人同时或先后以不同的执行名义对同一债务人的特定财产，申请法院强制执行，而各债权人的请求之间相互排斥，各个债权人的权利难以同时获得完全满足的一种竞争状态。

处理执行竞合的原理是：私法债权的执行优先于公法上债权的执行，私法债权的执行之间、公法上债权的执行之间一般奉行平等原则。

财产刑执行劣后于私法债权的执行，具有法律上的正当性和实践中的正义性。首先，由于财产刑是国家向被告人收取一定数额的金钱或没收其合法财产作为刑罚方法，为公法上的债权，具有惩罚性和无偿性;而私法债权则是债权人基于支付的对价或受到损害而取得的请求债务人给付金钱或财产的权利，具有补偿性和对价性。这两种性质不同的责任决定了后者在道义上较前者更具有优先受偿的道德优势。其次，财产刑易科制度表明财产刑具有可替代性，可以易科自由刑或者以社会服务、矫正劳动等其他刑罚或强制措施代替罚金刑;而私法债权的补偿性决定了只有金钱或财产赔偿才能达到恢复原状弥补损失的目的。最后，国家和私法债权人承受执行不能的能力存在差异。国家科处被告人财产刑并非追求财政收人，国家也不会因财产刑未实际执行而导致财政困难;而私法债权人则不同，执行与否可能影响到当事人的基本生活。