经两级审判维持的行政处罚错在哪里

基本案情：

1997 年10月17日罗某乘坐公交车运两筐仔鸡170只到某地销售。刚下车，工商行政管理所的市场管理人员即要罗某缴付市场管理费，罗称出行时带的钱除购买人乘车的车票外，又没有料到鸡筐占地方也被要求购票，所以身上无钱，待卖鸡后缴付，工商所人员不信，发生争执，"当即责令当事人到工商所接受调查 "，工商人员都关门走了，让当事人单独坐等数小时其后作了询问笔录，要罗取钱来接受处罚，"最迟不能超过15点半"，并将鸡暂扣，罗拒绝在询问笔录及暂扣通知上签字。

罗一去不回。当日下午四点工商所动笔写报告，送往约十公里的县城，经局长审查同意将鸡变卖。下午五点四十分在暂扣清单上注明，"下午五点半处理结束。"

10月20日经办人报请立案，21日批准立案，10月25日呈报处罚意见，26日领导批准同意处罚。10月27日给当事人处罚告知，当事人拒绝签收， 10月28日通过邮寄发出行政处罚告知书。11月11日核审机构核审同意处罚，当日打印处罚决定书，于11月13日下午三时送达当事人。

处罚决定书陈述"两箩筐小鸡未按行规市要求摆放在……菜市内出售"，认定"出售的小鸡没有畜禽检疫证明，其行为属于《贵州省集贸市场违法违章处罚暂行规定》第六条的规定，属违章行为"，并根据该条"对当事人处罚如下：1、责令停止出售未经检疫的家禽。 2、处以罚款450元"。

当事人对处罚不服，向县工商局申请复议。12月15日，县工商局复议决定维持工商所原处罚决定。当事人仍然不服，以工商局为被告提起行政诉讼，一审人民法院裁定驳回其起诉：当事人又上访，二审人民法院再次裁定驳回。两审人民法院驳回的理由都是不应将工商局作为被告。当事人改以工商所为被告起诉，98年元月5日一审判决维持工商所行政处罚。98年10月15日，当事人上诉最高人民法院，并提出申诉，同日，最高人民法院致函贵州省高级人民法院，请认真接谈，依法处理。1998年12月17日，经县工商局申请县人民法院采取强制执行措施，扣押黑白电视机、电吹风机、洗发液、铁火炉等各种物资，可折价合贰仟余元。存放于工商局，并认为当事人态度不好，给予拘留10天。1998年12月18日，当事人亲属到省政法委反映，政法委致函省工商局，将原印函的"请酌情处理"专门改为"请妥善处理"。随即，反映人持函来到省工商局。听了陈述，看了交来的材料，省工商局立即电话通知：

1、立即通知县局撤销处罚决定;

2、由县工商局与法院联系，请其立即放人;

3、其他问题以后再议，。 经几次催督，方才与法院联系，当事人实际被拘押七天。

本案的主要问题

一、工商行政管理部门不是查处畜禽检疫问题的执法主体。《贵州省集贸市违法违章处罚暂行规定》第六条规定："出售未经检疫的畜、禽及其产品的，责令停止出售补检补验，视情节可并处三十元以上五百元以下罚款。"但没有明确由哪个部门进行处罚，而该规定的第五条则规定："工商行政管理部门是集贸市场的行政主管部门，依照国家有关法律、法规、规章和本规定，对集贸市场的经营活动进行监督管理，查处违法、违章行为。

其它有关行政管理部门依照法定职责对集贸市场经营活动进行监督管理和工商行政管理部门共同维护市场秩序。"

这条规定说明，虽然工商行政管理部门是集贸市场的行政主管部门，有权依法查处集贸市场中发生的违法违章经营行为，即法规规定由工商部门查处的有权查处。但集贸市场的违法违章经营行为并不是都由工商部门查处，否则就没有必要作第二款规定。法规规定由其它部门查处的工商部门就不能查处，这才叫依法行政。以"工商行政管理部门是集贸市场的行政主管部门"为理由，错误地认为可以查处集贸市场的一切违法违章经营行为，是断章取义，不符合规定的本意。

当事人提出，江泽民主席签发的《中华人民共和国动物防疫法》是1998年1月1日起施行，案发时该法尚未施行，凭什么对其处罚。其实，既不能用后来施行的动物防疫法衡量当事人当时的行为，也不能用该法衡量工商所当时的处罚行为，而应该适用当时的有效法规。1985年2月14日国务颁发的《家畜家禽防疫条例》明确，农牧渔业部门是畜禽防疫工作的行政主管部门，对违反条例规定的应处以罚款，但没有具体处罚规定。该条例的实施细则明确农牧部门的职权之一是负责 "处理"防疫检疫违章案件，"处理"包括"给予行政处分或处以罚款"，1986年贵阳市人民政府颁发的《畜禽和畜禽产品检验实施办法》则明确规定，农牧部门的兽医卫生检验人员和兽医监督人员的任务之一是对违反条例和办法的单位和个人，"根据情节"，有权给予批评、制止、直至罚款，或报请有关部门处理。"这些规定充分说明，农牧部门才是畜禽检疫违章行为的执行主体，工商部门不能对此行使处罚权。

二、未经当事人同意，将鸡变价处理，违反行政处罚程序。《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第二十九条明确，在办案过程中，"对容易腐烂、变质的物品，在征得当事人的同意后，可以先行处理。"活鸡不属于容易腐烂、变质的物品，即使看成类同于容易腐烂、变质的物品，也应征得当事人的同意才能先行处理。否则违反行政处罚程序，有人提出问题：如果当事人不同意先行处理，结果鸡死亡造成损失由谁负责当然，这要根据过错责任来确定，当事人确实违法，应由工商部门对其行使处罚，不先行处理物品造成的损失由当事人自己负责;当事人不违法，或者其违法行为不该由工商部门行使处罚，不先行处理物品造成的损失由查处该案的工商行政机关负责赔偿。

三、弄虚作假，编造材料。阅卷发现，很明显，有些材料是事后采取的补救措施，不论出于什么原因，也不论材料内容是否如实，没有原始文字材料而补编原始材料，补编行为就是弄虚作假，编造材料的内容不实，就更为严重，轻言之，为职业道德所不容，重言之是执法违法。

何以见得有些材料是编造的

1、经详细反复询问案件审理过程，当事人陈述只有案发当天有一次询问笔录，而案卷中有两份询问笔录。第二份笔录注明当事人"拒绝签字"，记录格式不规范，通篇不是了解案情，而是回忆和"协商"解决办法，意在为工商所的行为作解释、美言，如工商所长说"我没吓你，没有吼你，是不是""今天我在这里是不是私设监狱"当事人答"今天我们是协商解决问题，不叫私设监狱。"用语也有漏洞，如：有一次"当事人未到，是她家交亲来的"，直接面对当事人谈话，怎么用"她"来表示有一份"情况经过"，陈述10月17日案发到11月13日送达处罚决定书的全过程，其中并未提到10月28日的谈话。案卷装订编号作了涂改，证明此材料是后收编进去的。

2、关于变卖鸡的问题，有多份材料，其中必有伪证。下午四点开始写报告，送往十公里的县城找局长审批同意变卖，然后请物价局派员去估价，出具估价结论书，加盖物价局印章，日期仍为10月17日，其中"7"字明显涂改，不仅有擦痕，而且笔迹颜色与其他字迹颜色不一。再找畜牧站给158只鸡补检，出具"准予出售"证明，也加盖了公章，再请法律事务所到现场，出具"见证书"，证明卖给三人，又分别与其中两名买鸡人谈话，作两份"见证笔录"，内容涉及工商所变卖鸡的起因，经过，包括当事人不交管理费，超过限定时间不回去接受处理等等，这就隐含着，先将情况告诉买鸡人，再由买鸡人说出来制作笔录，到"下午五点半处理完毕"，前后只一个半小时，来不及完成这么多工作量，有人辩解说，用汽车接送人。断言用汽车也来不及，则辩解说，通过电话联系行不行真是不打自招。尤其两份"见证笔录"，询问人相同，记录人相同，时间完全相同，一分钟不差，可见是弄假见拙。

诸多联想

此案引发诸多联想，现择要讲述几点浅见。

一、需要理顺审核、审批、复议三者的关系。案件审核是法制机构对本单位办案机构所办案件的一种监督制度，称之为同级审核制度。案件审批是上级单位对下级单位所办案件在正式处理前的监督制度。案件复议是上级单位对下级单位所办案件在处理后的监督制度。如果是工商所具体经办，而以县级工商局名义行使处罚的案件，工商所处于办案机构地位，由县级工商局法制机构审核，仍属同级审核。而本案是以工商所名义作出的处罚，也经过县局法制机构审核，已超出同级审核的范畴，又不是代表县局审批，复议的具体工作也由该法制机构办理，决定维持原处理。当然，对审核同意处罚的，复议中思维模式与审核时一样，就不易发现存在的问题，即使发现了，没有极大的勇气和正确的态度，也就不能正视、承认和纠正存在的问题，复议就成了走过场，起不到监督、纠错的作用，因此，工商所办理的案件不宜由县局法制机构审核，而由工商所法制人员审核，需要报批的，由县局业务对口机构签署意见或代县局审批为好。

二、经人民法院审判维持的行政处罚，如果确有错误，能否撤销如何撤销回答是肯定的，应予撤销，也能撤销，当然，行政机关无权撤销人民法院的判决，只能撤销行政机关作出的错误行政处罚。

有错必纠，这是我们党和政府的一贯原则，对错误的行政处罚，在行政复议期间内当事人申请复议的，可按行政复议程序办理。当事人未申请复议，或超过复议期限的，可按行政处罚监督程序办理。《行政处罚法》第五十四条规定、行政机关"发现行政处罚有错误的，应主动改正。"《工商行政管理机关行政处罚程序》第四十六条规定："上级工商行政管理机关对下级工商行政管理机关不当或者违法的具体行政行为，有权予以撤销、变更或者责令改正。"《工商行政管理暂行规定》第六章"执法监督"，其中第五十条规定："上级工商行政管理机关发现下级工商行政管理机关具体行政行为有错误的，应当责令其纠正，或者直接予以撤销。"

三、执法者更应懂法、守法。要懂法就得学法，而且要学懂，切不可望文生义，更不可断章取义，而应该字斟名酌，才能了解法规的真正含意，应用时才会得心应手。

依法治国，首先要要求党政机关及其工作人员按法办事，然后才是百姓依法行事。如果执法者自己不懂法，不守法，却抡起处罚是大棒治别人，难道不感到脸红，心跳吗

四、严明政纪，才能真正树立工商形象。案件并不复杂，从强制执行到现在，经过两次春节，跨越三个年头。为什么纠错那么难怎样才能做到令行禁止主要靠纪律。对执法违法，知错不改的，给予一定的纪律处分，能促使更多的人严于律己，依法行政，取得群众好评。如果有错不改，听之任之，日积月累，势必影响工商形象。

五、工商行政管理人员在市场监管和行政执法中，要始终牢记"全心全意为人民服务"这个宗旨，不能只想到一个"罚"字;要文明执法，公正执法，一切多为老百姓想一想。