行政不作为在国家赔偿法上的违法性

一、反射利益论

从来，由于私人的加害行为而受到侵害的人，如果存在着这样的一个前提，即行政机关基于和被害者之间的关系而负有防止发生损害的义务，如果行政机关的不作为是违法的，受害人可以请求国家赔偿。这就是所谓的反射利益论。若根据反射的利益论，赋予行政机关权限的法律不具备保护受害人利益的宗旨，在这样的情形下，行政权限的不行使和被害者之间在关系上不能称为违法。该法律对于保护被害人的利益完全是因为别的宗旨的存在，这是不言而喻的。但被害人的利益与法律所要保护的利益不是没有关系的，即使存在着被害人的利益包含于法律所要保护的利益这样的情形，法律也仅是以保护一般的公共利益为宗旨，因而即使是不保护被害人的个体利益，行政权限的不行使还是不能称为违法的。克服这种形式的反射利益论，拓展被害人的救济途径，特别是对于后者，提倡一下这几种观点。

1、公共利益=个体利益的集成论。 其中一个理论是公共利益不是离开个人的个体利益而存在的，而是由个体利益堆积而成的[1].这个理论在保护法律公共利益时，与保护构成这个公共利益的个体利益是相同的。若根据这个观点，在宅建业法事件、氯喹视网膜症事件、粉尘肺病事件、水俣病事件中，原告的利益不再是反射的利益了。。

2、 公共信托论。 另外一个理论时，国民委托行政机关调整社会的利害对立关系，行政机关基于委托公务的国民应该负有履行公务的责任和义务，因此，根据行政机关任务的完成，国民得到的利益不是单纯的反射利益[2].树立该理论时，与公共利益=个体利益的集成论被作过同样的解释。

3、 不行使行政权限=加害行为论。 还有一个理论就是，在裁量权具备了收缩为零的要件下，行政机关防止发生侵害而特意不行使权限，这和行政机关因其自身的原因而产生的加害行为是一样的[3].这个理论可以这样理解，行政机关不采取防止危险发生的措施和行政机关基于其自身原因而对被害者进行加害行为是相同性质的，因此，没有必要追究法律是否具有保护个体利益的宗旨。树立该观点时，以裁量权零收缩论为依据，在评价不行使权限是违法的场合时，由于反射的利益性被否定，因此，宅建业法事件、氯喹视网膜症事件、不具有反射的利益性，粉尘肺病事件、水俣病事件也不再具有反射的利益了。

4、 水俣病诉讼的最高裁判所判决。 水俣病诉讼的最高裁判所判决是这样判示的：法律以维持公众卫生作为行使权限的目的之一，该权限的行使以保护因水质的恶化会对其造成影响的周边居民的生命、健康为主要目的，因此行政机关应该行使行政权限。维持[公众卫生]理解为一般公共利益是很自然的，但是也可以解释为作为个体利益对其进行保护，否定了反射的利益性。在这里不再陈述相关理由。

同样的一个判决对于熊本县渔业调整规则，进行了更进一步意义的判断。即是，根据同一规则第40条第2项判定关于县知事的权限，条文上虽然以保护渔业为保护目的，但是保护摄取鱼贝类的人的健康也作为最终的一个目的，这样则否定了被害者的生命、健康上的利益的反射利益性。

二、不作为的违法性

制定行政权限的法律规定使用[能够]这样的用语的情形很多，行使权限的要件充足的时候未必是采用必须行使权限这样的书写格式。因此，产生了行政权限的不行使在什么样的场合应被评议为违法这样的问题，笼统地说有以下这些见解。

1、裁量权零收缩论。 在具备行使权限的要件的场合，以实际上是否行使权限为原则，行政机关被委托享有行政的自由裁量权，在保留一定的要件时，收缩该裁量权的范围，使之变为零，行使权限这样的决定则变成唯一的正确决定，这样的理论即是裁量权零收缩论。作为裁量权收缩为零的要件，也应包括以下这些条件：①来自生命、身体、财产的危险逼迫。②行政厅能预见到该危险。③由于行使权限能够回避损害的发生。④通常能够举出除了行使权限以外，没有能够回避损害发生的其他手段。⑤国民对于行使权限的期待。基于这个观点，在宅建业法事件里，虽然满足了②③的要件，但是由于不正当交易而产生的损害应根据当事人的注意来考虑回避的可能性的话[4]，若不具备④这个要件，则行政权限的不行使不构成违法。即使在氯喹视网膜症事件中，即使能够肯定具备了①②③⑤这些要件，但是最高裁判所以医师进行了适当的照顾义务事先表明能够防止侵害的发生的意图为前提，判定欠缺④这个要件，因此，不行使权限不构成违法。。在粉尘肺病、水俣病事件中，充分具备①—⑤全部的要件，不行使权限被判决为违法。

2、裁量权消极的滥用论。 像裁量权零收缩论一样，裁量权消极的滥用论需立足于一定的要件，与具备的情况相适应，依照制定该权限的法律宗旨不行使权限而显著地欠缺合理性的时候，这即是滥用权限，是违法的。这就是裁量权消极的滥用论的立场。最高裁判所自从作出关于宅建业法事件的判以来，都是立足于这个理论的。在记载了裁量权零收缩论的要件保留的情形下，权限的不行使若是显著地不合理，则该观点和裁量权零收缩论是具有相同的结局的。实际上，最高裁判所在宅建业法事件以及氯喹视网膜症事件中，否定权限行使的违法性，而在粉尘事件以及水俣病事件中肯定权限行使的违法性。这与在裁量权零收缩论中所显示的结论是一样的。但是，宅建业法事件的最高裁判决行使了停止业务和取消许可的权限，这对于相对方宅建业者来说，会造成营业上的不利，从考虑对现在的交易同行业者也会产生影响这样的情形也能够看出，除了裁量权零收缩论所记载的①—⑤的要件以外，相对方与第三人的利益也是能够成为判断权限的不行使，是否是“显著的不合理”的考虑因素，因此在个案中，也存在着产生与裁量权零收缩论不同的结论的可能性。

3、公权力不行使要件欠缺说。 这个学说法律文语采用“能够”这样的规定格式，但是大多数时候在一定的状况下，被解释为对行政机关课以作为义务[5].在一定的状况下，行政机关是没有不作为的自由的，因此当然欠缺不行使公权力的要件。诚然，关于行政机关被课以作为义务的状况存在与否，以全面地考虑裁量权零收缩论所提示的事情作为所要决定的因素，因此这个学说在结果上和裁量权零收缩论是相同的，只不过说明的方法不一样罢了。

三、研究

1、 反射利益

首先，在公共利益=个体利益的集成论中，公共利益是个体利益的堆积，即使按照这个说法，法律所体现的保护现有利益的宗旨与法律所体现的保护构成该公共利益的个体利益的归属主体即个人的利益的宗旨之间还是存在着距离的。由于公益是个体利益的堆积，直接的说，因此作为该公共利益的构成部分即个体的归属主体个人之间的关系，行政机关不负侵害防止义务。

其次，关于公共信托论，存在着以下的问题。即是，行政的权限即使是为了国民的利益而接受国民委托并基于这个原因而行使，但是法律所保护的国民可分为一般国民和个体国民，从接受国民的委托而进行行政活动这一点来看，不能够导致国民个人直接得到的利益不是反射的利益这样的结论的产生。此外，在公共信托论中，如果反射的利益性被否定，那么被作为反射的利益的情形是几乎不存在的。在这个方面承担国家赔偿责任的案件是无止境地扩大的。

关于权限不行使=加害行为，行政的不作为为什么能够说等同于行政自身所实施的积极的加害行为，这是相当明确地。此外，本来应该是反射利益的，如今转化为为法律所保护的利益，这也是很奇怪的。

在关于水俣病诉讼的最高裁判所的判决里，在熊本县渔业调整规则的条文里，并没有记载保护摄取鱼贝类的人们的生命和健康，这解释为同规则的最终目的的根据在哪里，完全是不明确的。在宅建业法事件诉讼中，最高裁判所并没有把交易相关人的交易安全这样的利益作为法律的直接目的，怎么对这个进行调整也是一个问题。此外，假如如该判决所示，那么基于以保护渔业为目的的法令，不但行政机关能够行使保护国民生命和健康的权限，就连个人自己基于保护自己的生命和健康也能够请求行政机关行使该权限。但是，为了达成法令所赋予行政机关权限的目的以外的目的而行使该权限，并且连个人也为此而请求该权限的行使的，违背了法治主义[6].行政机关始终只应该在法律所赋予权限的目的的范围内行使行政权限，如果不是这样，以考虑其他事情为目的行使行政权限，这无可厚非肯定是违法的。行政机关为了保护国民的生命和健康不得不行使行政权限，即使是为了保护渔业而行使法律上的权限，也不能笼统地对其进行指责，行政机关很有可能为了让违法的事情不再发生而行使行政权限。但无论如何也不能说是应该行使行政权限的。同判决的有关部分，从行政法治的理论来看，是极其危险的一种思维模式[7].

正如以上所述，一般认为任何一种学说到了这种程度，也不能完全从理论上克服反射利益论。一般认为能够为我们从理论上克服反射利益论提供根据的是德国的基本权保护义务论。基本权保护义务是指基于私人所受到的侵害而保护其基本权益是国家的义务。这个义务是针对国民个人的。国家的基本权保护义务由于立法上的首次确认而被履行。行政司法机关根据基本的法律执行适用来履行基本权保护义务。因此，根据具体化的法律而被基本权保护义务保护的利益不单纯是一般公共利益，而演变为该基本权利益的归属主体个人的利益，不再是反射利益。从这个立论来看，宅地建筑物交易法、药事法、矿山保安法、水质二法可以解释为都是以涉及到财产、生命、健康的基本权益为最终的保护对象，是基本权保护义务的具体化，即使在任何一个事件中反射利益论将不再妥当。像这样由于采用了基本权保护理论，或许能够克服反射利益论普遍存在的情形。

2、 权限不行使的违法

对于前面所论述的关于权限不行使的违法性的各种学说，进行诸如以下的评价。

首先，一般认为，裁量权零收缩论虽然具有要件明确而适用简单的优点，但是另一方面，也存在着不能考虑由于权限的行使而产生的不利益。这样的问题在涉及生命、健康这些其他任何东西都难以代替的利益被暴露于危险时，行使权限的另一方最好不要考虑经济上所受的损失。当行政权限的行使是为了保护财产等经济利益时，利益衡量的途径就按照应有的样子被拓展开了。对于公权力不行使要件欠缺说进行相同的评价也是妥当的。

裁量权消极的滥用论，在具体的状况下以各种各样的事情作为考虑的要素，因此具有能够灵活地引导出妥当的结论的长处。但是在其他方面则具有以下的难点。即是，存在着以行政的特定措施为焦点，而以该权限的不行使的违法性如何这样的问题设定为前提的难点。但是，在不具有某一特定的行为的情形是不是违法，应该转换为不能阻止损害的发生而只好适应侵害的发生，这从法律上应该如何进行评价的思维方式[8].假如以刚才的基本权保护义务作为前提，由于国家负有应该保护基本权益的义务，为了防止与基本权利有关的损害的发生，必须采取尽可能限制的措施。并且通常说来，采取特定的权限行使这样的一种措施不仅是采取“尽可能限制的措施”，同时也应包含行政指导的情报提供等措施。因此为了防止损害的发生，不是“应该做什么”，而是“不能做些什么”，或者是，有必要获知行政机关实际上所采取的措施是适当的。从这个观点来看，从发生侵害的可能性到发生侵害这个过程中必须调查行政协调的全过程，采取审查是否在某个地方存在合理的情形，是否具有防止侵害的发生的可能这样的判断结构。

如果把这样的判断方法应用于实际，在宅建业法事件里，直接发生侵害之前，虽然行政机关并没有行使停止营业、取消许可这样强有力的行政权限，此外，在结果上也不能防止侵害的发生。但是，行政机关并不是什么都不做，而是采取了行政指导、立入检查、新规契约禁止这些调解别的受害者与同行业者之间的利益的措施。于此，采用这些措施所完成的行政工作的妥当性即成为问题。最高裁判所这样评价到，基于另一方同行业者所受的不利益和现存的交易相关人所受的不利益的考虑，在X向S支付定金和中介费之前，行政机关没有采取停止营业等措施并不是显著地不合理。这也可以解释为，连续追问行政协调过程的合理性时，可判断其是合理的。最高裁判所以这样的判断为前提，认为行政的协调过程并没有违法，不能允许国家赔偿这样的请求。

在氯喹视网膜症事件中，发生侵害之前，采取了要指示医药品等的规定、投用氯喹药剂时的注意事项的通知、“视力检查实施事项”的制定、送交，氯喹药剂的再评价作业等这些措施，但是没有采取取消承认制造等的强有力的措施，而由这些措施所完成的行政工作的合理性是存在问题的。昭和51年前，也可能存在着这样的评价，即由于氯喹药剂的有效性、有用性得到了医学上和药学上的肯定，所以不能取消对制造的承认。厚生大臣也行使了在那个情形下所应行使的权限，因此在行政的协调过程中不存在不合理的地方。但是，也会存在着这样的疑问：从昭和31年开始采取确认氯喹视网膜症的最初措施，即进行剧药要指示医药品的指定到昭和42年3月之前，行政机关不能做些什么呢根据记载于判例集的事实，这段时间中，事情的原委是不明确的，这是不言而喻的。假如在这段时间行政机关仅是袖手旁观的话，采取防止这种程度的侵害的发生是来不及的，只会加速侵害的发生，因此可以这么认为，行政协调是存在不合理的地方的。此外，根据最高裁判所的判决，从昭和42年开始对确保医药品的安全性进行整顿，到昭和42年3月之前的那段时间，即使没有采取任何措施也不能停止该整顿。

在粉尘病事件中，成为最高裁判所判断的对象的是，在昭和35年3月31日的时间中不行使权限的违法性。由于最高裁判所承认了该违法性，因此，没有必要审查在损害发生那一时刻行政协调过程的全体合理性。因此，最高裁判所的判断是对特定的措施命题，并责问其不行使的不合理性这样的一种判断，也可以看出其不是审查行政协调过程全体合理性的结构，但并不是积极的否定询问行政协调过程全体的合理性与否这样的问题。假设在昭和35年3月1日以前，在吸入了粉尘导致产生肺核的患者之间的关系中，行政协调的适当与否若作为一个问题的话，那么对于对于该时间以前的阶段而言，行政协调的合理性则应该是另一个问题了。

但是，水俣病事件的最高判决也一样在昭和35年1月这段时间中，以权限不行使的适当与否作为直接的判断对象。在认定不行使权限是违法这一点上和粉尘肺病事件是相同的，但是最高裁判所却驳回了在昭和34年12月以前从水俣湾周边地区迁居到其他地域的人向国家提出的赔偿请求。这个判决可以解释，仅以在昭和35年1月这段时间中的权限不行使的适法性作为问题，而不去研究在这个以前的行政过程全体的合理性。如果是这样的话，在昭和35年1月以前的时间中，追究防止侵害的发生的行政协调的合理性改革是不言而喻的，若是这种意义的话，这个判决的判断是不充分的。

宅建业法事件诉讼

[案情概要]

X向某宅地建筑物交易公司购买土地建筑物而支付定金等相关费用共740万日元，但是由于该法人进行不正当的交易行为，因此X不能取得该土地建筑物，受害人X以县知事没有对该法人行使宅地建筑物交易法上的停止业务、取消营业许可这样的权限，是违法的为由，向法院提出国家赔偿的请求。

[相关法令]

第五第一项 建设大臣和都、道、府、县的知事，对第三条第一项许可的人符合以下各项的规定之一的……不能对其进行许可。

三、被处以监禁以上的刑罚，而从该刑执行完备，无须接受执行之日起没有经过五年的人。

第三条的第二款 违反该项法律的规定，犯有刑法第二百四十条、第二百零六条、第二百零八条第二项、第二百二十二条或第二百四十七条的罪或者犯有与处罚暴行为等有关法律规定的罪，被处于罚金的刑罚，而从该刑执行完毕或者无须接受执行之日起没有经过五年的人。

七、若为法人，根据该行政官员或政令所规定的在使用人方面符合第一号到第五号之一的，第六十五条第二项 在被许可的宅地建筑物交易人符合下面各项规定之一的情形下，建设大臣或者都、道、府、县的知事对于该宅地建筑物交易人，在一定条件以内的规定期间内，能够命令其停止该业务的全部或者一部分。

[事情的经过]

昭和47年10月23日，京都府知事授与S宅地建筑物交易业的许可。

昭和50年9月10日，京都府受理了从S处即将购入不动产的人关于货款受到S欺诈侵害的案件。这是来自于S的交易相关人最初的不平。京都府听取了双方的意见，处理了这件案子。

昭和50年10月23日，京都府知事更新了对S的许可。

京都府从那以后也受理了几件S和其交易相关人之间类似的纠纷，也进行过行政指导来解决这些案件。

昭和51年7月8日，京都府对S实施深入检查、禁止新规定契约的缔结。

从那个以后围绕着与S之间的交易，相继受理了受到其侵害的案件。8月4日，利用受害人与S之间交涉的机会进行调解。这个结果应受害人的要求，S须努力从朋友处融资解决纷争的资金，在实现该融资时，延缓对S的业务停滞、取消许可等处分。

昭和51年9月3日，X和S缔结土地建筑物买卖合同。S以他人的土地建筑物作为属于S的建筑物买卖住宅而出售。X对此深信不疑。X向S支付定金及中介费共350万日元。

昭和51年10月25日，京都府基于实现融资的危险性，并且由于新诉讼的连续出现，决定处分S的方针。

昭和51年11月15日，根据宅地建筑物交易法第69条第一项指定听证的日期。

昭和51年11月25日，X向S支付中介费390万日元。S把这些钱挪作他用。最终，X不能取得本案件中土地建筑物的所有权，损失了740万日元。

[判决]

“法律第65条第2项明确规定到知事关于停止业务的权限应根据其裁量而行使，对于取消许可，……该要件的认定有裁量的余地，该处分的选择，该权限的行使时间等等由知事等来进行专业的判断，所以应该委托知事合理的裁量权。因此，即使由于该行业者的不正当行为使个别的交易相关人蒙受损害，在具体事件的情形下，按照授与知事的监督处分权限的宗旨和目的，不应只判断该权限的不行使具有显著的不合理性，右权限的不行使在对该交易相关人的关系上，不适用国家赔偿法第一条第一项适用上的违法的评价……。”

“在本案件更新许可后上任的官员，在关注S和被害人之间的交涉过程的同时，采取不断寻找救济受害人的可能性，不断地进行行政指导等措施。在前面所出示的事实关系下，在X向S支付中介费390万日元前，京都府知事对S没有采取停止业务、取消本事件的许可的措施，但是按照监督处分权限的宗旨、目的，不能说是显著地不合理。因此，即使不行使右权限，也不应该受到国家赔偿法第一条第一项适用上违法的评价。”

氯喹视网膜症诉讼

[案情概要]

服用了氯喹药剂，由于该药剂的副作用而患上了氯喹视网膜症的患者，以行政机关没有采取适当的措施防止氯喹视网膜症的发生，是违法的为由，向国家提出赔偿请求。

[相关法令]

药事法

第四条第二项 作为厚生大臣指定的药性很强的医药品该药品直接容器上必须是白框红字或者直接包装上必须有红字记载着该药品的名称以及表明药性“药性剧烈”这样的文字。

第四条第三项 涉及前两项规定的毒药或者剧药，不能贩卖、授予或者以贩卖、授予的目的进行贮藏或者陈列。

第十四条第一项 对于日本药典没有记载的医药品，医药部外品，含有厚生大臣指定成分的化妆品或者医疗用具，在制造这些医药品的人提出申请时，厚生大臣应审查其名称、成份、分量、用法、用量、功能、效果等，在该物品的种类上承认其制造。

第四十九条第一项 药房开设者或者医药品的贩卖者，对于从医师、牙医或者兽医取得处方或受其指示的人以外的任何人，不得贩卖或者授予其厚生大臣指定的药品。

第五十二条 医药品必须在附加于其的文书上或该容器上或者其包装上记载以下列举的各个事项。

一、用法、用量，该药品作为他用以及操作上的必要注意事项。

[事情的经过]

从昭和35年到39年，承认氯喹药剂的制造。功能主治风湿症、红斑狼疮、癫痫、肾炎、肾硬变。