对《国家赔偿法》的几点思考

笔者认为：目前我国国家赔偿范围过于狭窄，从而导致公民的合法权利失去法律的保护，解决这个问题需要扩展相对人权利受保护的广度，建立精神损害国家赔偿制度，同时将抽象行政行为和非权力行为纳入到国家赔偿之中;归责原则的限定标准带来了相对人合法权利受保护程度缩减的后果，应该根据不同类别的事项，分别设计不同的能适应各类事项特征的若干个归责标准，具体形式的归责标准应包括违法标准、过错标准、结果标准、无过错标准及风险标准等;赔偿数额过低，使得受害人受损权益得不到充分救济，应考虑将赔偿数额由抚慰性上升到补偿性标准，对受害人损失进行充分赔偿，国家机关因故意或重大过失造成损害的可以适用惩罚性赔偿。

《中华人民共和国国家赔偿法》的颁布是对《中华人民共和国宪法》第41条第3款规定的具体化，即“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律的规定取得赔偿的权利”，其立法宗旨就是保护公民、法人和其他组织的合法权益。同时，它的实施对于监督国家机关及其工作人员依法行政、依法办事具有重要意义。然而，在实践中，《国家赔偿法》自1995年1月1日实施以来的情况并不尽如人意，受害人向赔偿义务机关请求国家赔偿，获得国家赔偿仍有许多困难。究其原因，除了公民、法人及赔偿义务机关法治意识不强，赔偿经费没有真正落实等原因之外，《国家赔偿法》本身的不完善是问题的关键。笔者将从以下几个方面分别进行尝试分析，找出问题的所在，并寻求解决的途径。

一、问题所在

赔偿范围过窄，致使相对人合法权利失去法律保护

1、从立法宗旨的角度分析

作为我国《国家赔偿法》立法依据的《中华人民共和国宪法》赋予了公民广泛的基本权利，包括政治权利、宗教信仰权利、受教育权利、人身权利、社会经济权利、文化教育权利以及监督权利等。同时，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第11条第2款的精神，例如劳动权、休息权、受教育权、集会游行示威权等相对人能否向法院提起行政诉讼取决于法律、法规是否有特别规定。法律、法规如果作了肯定规定就可以向人发法院提起行政诉讼。既然《宪法》赋予了公民如此广泛的基本权利，也必然要求当公民的诸多权利受到侵害时，有必要且应该给予全面而充分的保护。而且《宪法》第41条第3款也规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”。但是从现行《国家赔偿法》第3条、第4条、第15条和第16条的规定来看，当国家机关及其工作人员违法行使职权侵犯了公民的合法权益时，给予保护的仅限于人身权利中的生命健康权和人身自由权与社会经济权利中的财产权，而将广泛的政治权利、宗教信仰权利、受教育权利、文化教育权利以及人身权利和社会经济权利中的其他权利明显地排除在保护范围之外。也许有人会说，有些权利如集会游行示威权，可以通过对申请集会、游行、示威许可证行为不服而提赔偿，但笔者认为，这只是一种变通，并不是权利的全部表现，不具有完整性和正统性。勿庸置疑，公民权利受《国家赔偿法》保护广度的有限性既不利于该法立法宗旨的有效实现，又不利于该法与《宪法》保持协调和统一。

2、从“处女嫖娼”案凸显的问题分析

2001年陕西省麻旦旦一案引起全国轰动，主要是因为：这位被派出所干警带走审讯长达23小时，又以“嫖娼”行为受到行政处罚的清白少女，身心受到了极大侵害，而法院的判决中除了被告支付的医疗费外，原告得到的赔偿金只有74.66元!依照《国家赔偿法》的规定，法院在这起国家赔偿案件中所作的判决并无不当。因为法律要求给予麻旦旦的，法院在判决时都予以满足。对法律没有规定的赔偿事项，法院也不能予以判决。然而，这一判决，却给人一种强烈的暗示，即只要是国家机关及其工作人员，无论怎样限制他人的人身自由，都不会承担太重的赔偿责任，因为国家法律对国家赔偿作出了限制：国家对行政侵犯不承担精神损害赔偿责任。麻旦旦一案就凸显出我国《国家赔偿法》中所隐含的深层问题国家侵权应否承担精神损害赔偿

我国1954年宪法第97条规定：“由于国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有取得赔偿的权利”，该法第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”，该条款成为行政赔偿的具体法律依据。这是中国历史上第一次在宪法中确立行政赔偿的原则。[1]1986年我国颁布了《民法通则》，而《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”该条款中的赔偿损失，在审判实践中被广泛援用为精神损害赔偿的法律依据。那么依据《民法通则》第120条、第121条的规定，对于国家侵权案件是否也可以适用精神损害赔偿金

3、从抽象行政行为和非权力行为所产生的法律后果分析

行政行为是指行政主体运用行政权所作出的影响行政相对人权利和义务的行为，对相对人权益的影响是其突出特征。我国现行《国家赔偿法》只赔偿违法的具体行政行为对公民人身权和财产权造成的损失，而不赔偿行政机关制定和发布行政法规、规章或其他具有普遍约束力的决定、命令等抽象行政行为造成的损失。但是，从客观上看，抽象行政行为一旦以决定、命令等方式出现，就很有转化为具体行政行为的可能，其形态转化以后，就和具体行政行为一样对公民、法人和其他社会组织的人身权、财产权等会产生直接影响。易言之，抽象行政行为对相对人造成的损害并不特殊于具体行政行为。另一方面，只对违法行使权利的行政行为予以赔偿，对于违法提供服务的行为以及行政事实行为没有纳入国家赔偿范围。其实，在现代社会，国家有义务提供公共服务，如果行政机关怠于履行这种义务或未尽合理注意义务，即构成不作为违法，因此，国家不承担赔偿责任对受害者是极为不公平的。

归责原则的限定标准导致相对人合法权利受保护程度的缩减

《国家赔偿法》第2条明确规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利” .这条总的原则明确了我国国家赔偿归责原则是违法归责原则，因此，国家机关的职权行为只有违法侵权的，才承担赔偿责任;如果国家机关的职权行为并不违法，即使给他人权益造成损害，也不由国家负责赔偿。

从几年的国家赔偿制度实践来看，把违法原则作为整个国家赔偿责任制度的归责原则，是有缺陷的。这种缺陷主要表现为：

1、在形式上，归责原则的规定就不统一，自相矛盾。一方面，把违法归责原则放在总则中予以规定，意欲统帅整个国家赔偿制度的归责标准;另一方面，又出现了一些并不属于违法归责原则的其他归责标准。如《国家赔偿法》第15条“依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的”和第16条“依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的”，适用国家赔偿，实际上又是结果归责标准，而并不是违法归责原则。

2、《国家赔偿法》关于刑事强制措施赔偿适用标准的规定，与《刑事诉讼法》中适用刑事强制措施标准的规定不一致，《国家赔偿法》所保护范围显窄，不在赔偿范围内的受损权益在寻求救济过程中遇到真空。

首先看拘留措施。依照《国家赔偿法》第15条的规定，“对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的”，要给受害人国家赔偿。也就是说，只有错误拘留的才赔偿，不是错误拘留，就不赔偿。而所谓错误与正确拘留的区别，依照该条规定，就是有无犯罪事实或者有无事实证明有犯罪重大嫌疑。如果有犯罪事实，或有事实证明有犯罪重大嫌疑，适用拘留就是正确的，不赔偿;如果没有犯罪事实，或没有事实证明有犯罪重大嫌疑，适用拘留就是错误的，应当赔偿。而按照《刑事诉讼法》第61条的规定，对拘留措施的适用条件则是：对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形的，可以先行拘留：正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的;被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的;在身边或者住处发现有犯罪证据的;犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的;有毁灭、伪造证据或者串供可能的;不讲真实姓名、住址，身分不明的;有流窜作案、结伙作案重大嫌疑的。可见，《刑事诉讼法》规定的拘留标准虽然与《国家赔偿法》规定的“犯罪事实”标准或“犯罪重大嫌疑”标准接近，但是除对象必须是“现行犯”或“重大嫌疑分子”以外，刑事拘留还必须具备诸如正在预备犯罪、实行犯罪、犯罪后即时被发现、被害人或证人指认、在身边或住处发现有犯罪证据、犯罪后企图自杀、逃跑或在逃等等其他条件。这就出现了《国家赔偿法》与《刑事诉讼法》对正确与错误拘留标准规定的不一致。

再看逮捕措施。《国家赔偿法》规定的错误逮捕，是“对没有犯罪事实的人”进行的逮捕。《刑事诉讼法》规定实施逮捕的标准则是“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”显然，后者比前者的标准要严格得多，不仅是有没有犯罪事实的问题，还有可能判处徒刑以上刑罚、采取其他方法是否足以防止发生社会危险性和是否有必要逮捕等问题。此外，《国家赔偿法》规定逮捕的核心标准是“有犯罪事实”，而《刑事诉讼法》规定的核心标准只是“有证据证明有犯罪事实”。有证据证明有犯罪事实，与有犯罪事实，应当是两个不同程度的概念。因为，有证据并不等于就一定能最终定罪，证据还要经过查证核实。有证据，只是初步的或程序开始时的状态，证据还不能作为定案的根据，随着查证核实的进一步发展，可能最终认定为有犯罪事实，也可能最终认定为没有犯罪事实。

3、违法归责原则过于严格地限制了受害人赔偿的条件，是受害人难以获得家赔偿的主要原因之一。

违法归责原则侧重于对国家机关行为的法律评价，而不侧重于对公民、法人是否受到损失以及这种损失是否应当由他承担的考虑，这个出发点是错误的。赔偿制度的本质，是对损失的负担或弥补，而不是对造成损失行为或原因的评价。由于《国家赔偿法》把归责原则定位于对造成损失行为的评价上，使得一些无辜受到损失的个人得不到应有的弥补或赔偿，缩小了国家赔偿的范围。

违法归责原则不能科学地反映和概括国家赔偿事项的全部特征和内容。从各国国家赔偿制度的范围来看，国家赔偿的主要事项有：行政赔偿、司法赔偿、立法赔偿、军事赔偿、公共设施致人损害赔偿、国家补偿，等等。其中，司法赔偿中的冤狱赔偿，大多是结果归责，只有在法院的有罪判决被撤销时，才有赔偿的可能。在公共设施致人损害赔偿方面，一般是实行过错和危险归责标准，而不是实行违法归责原则。因为设置致人损害与违法与否没有关系，而与设立人和管理人是否尽到责任有关。在国家补偿制度方面，也没有违法标准存在的可能，因为它本来就是对国家机关合法行为给他人权益造成损失的弥补制度，是基于公共负担思想建立的，与行为的法律评价无关。即使是行政机关的行为，除法律行为和强制性行为以外，也还有事实行为和柔性行为，如行政指导行为、行政合同行为等。由这些行为引起的国家赔偿，都不仅仅是一个违法原则所能概括的。由此可见，国家赔偿范围内的事项，也是各有类别、特征的，用一个违法原则来概括全部的赔偿归责标准，既不客观，也不全面。

赔偿数额过低，受害人受损权益救济很不充分

根据《国家赔偿法》第26条规定侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，平均工资以国家统计局公布的数字为准。“根据最高法院的解释，近几年的日平均还不到五十元。也就是说，一个人被违法拘禁2天，他能够得到的全部赔偿还不足百元。”[2]这也是我在前面提到的“处女嫖娼”案中的少女麻旦旦在身心受到极大伤害，最终只得到区区几十元赔偿金的法律依据。

与此相对的是，我国民事赔偿却采用的是补偿性赔偿标准，即强调受害人的权益应得到充分救济。国家作为施害方不应比其它民事主体获得更多的特权或是免责条件，否则将会产生极大的不利影响。2003年上半年我国法院中行政案件总数40897件，仅占全国案件总数不到1.6%.[3]其中行政赔偿数额标准过低不能不说是其是一个重要原因。司法实践表明，较低数额的赔偿与高额的求偿成本以及不足以弥补的损失形成了鲜明了对比，大大降低了受害人对《国家赔偿法》的预期，从而放弃求偿的权利。在相对人眼中这低额的赔偿甚至是对他们的再次羞辱。[4]因为《国家赔偿法》总是不能充分地保护相对人的合法权益，它已经不再是相对人的有力武器，从而被束之高阁。[5]而就行政主体而言，因为相对人“逆来顺受”放弃求偿的权利，所以他们不再考虑其行政行为是否违法，是否侵犯相对人的合法权益，致使行政权限标准不清，司法审查也出现“此路不通”。

二、完善建议

关于赔偿范围

1、扩展公民权利受保护的广度

《国家赔偿法》对公民权利保护的种类应当全面扩展，不能仅限于对公民的部分人身权和社会经济权利中的财产权的保护，还应扩展到现行法律没有规定，而《宪法》已规定的公民的政治权利、宗教信仰权利、人身权利中的人格权和通信自由权、社会经济权利中的劳动权和休息权、文化教育权利、以及监督权等。一方面促进《国家赔偿法》立法宗旨的有效实现，另一方面使该法与《宪法》、《行政诉讼法》保持协调和统一。

2、建立精神损害国家赔偿制度