破绽主义与离婚抚慰金

破绽主义与离婚抚慰金

在日本，围绕离婚抚慰金的论争直至目前为止，仍然处于低迷状况。其原因是，日本现行财产分割制度的有关规定较抽象，在内容上也并不明确，但是，更根本的是，由于破绽主义离婚法的构成与赔偿法上的抚慰金概念之间难以协调所致。

在日本，明治民法中的离婚抚慰金制度，超出了离婚抚慰金是对由于一方配偶的有过错行为而导致离婚所产生的精神痛苦的赔偿的本来范围，实际上发挥着关于夫妻共同财产的分割与离婚后抚养的机能，这在当时欠缺离婚后财产分割制度的法律状况下，为救济现实地离婚后陷入苦难生活中的当事人，具有其重要意义。但是，即使在已经设立了离婚后财产分割制度的现行法之下，日本离婚抚慰金制度依然具有对因离婚而使一方当事人在经济上造成的不利进行调整的作用。

之所以如此，这是因为在日本存在着对分割财产要素之一的离婚后抚养的因素持消极评价的倾向。虽然，一般认为在财产分割中包含了离婚后抚养的要素，但是，在法律上却缺乏根据。因此，学说中对是否承认离婚后抚养的根据本身持有异议。有学说强烈地主张，由于抚养这一概念具有补充的性质，因此，离婚后的抚养是指在清算夫妻共同财产或取得抚慰金之后仍然不足以维持生计的情况下，才被作为考虑的因素。这种对离婚后抚养要素的评价，在日本的司法实践中，也有所反映。如家庭法院虽然承认离婚后抚养的要素，但该要素所体现的财产数额却很低。

对此，有学说认为，如果从平衡离婚当事人财产的作用来考虑，有必要对上述见解进行再探讨。该学说认为，离婚所伴随的经济上的不均衡并不是由于离婚才产生，应该归咎于依照夫妻自身所选择分担的角色而产生的共同生活形态，该离婚所伴随的经济上的不均衡只是在离婚时才显现出来。夫妻一方甘愿接受以分担不同家庭角色为基础而产生的经济上的不利，是因为它是以存在夫妻相互扶助关系为前提，在解除这种夫妻互相扶助关系的情况下，如果不对其进行调整，则会使当事人一方承受不利。对这种不利的调整，其一是对夫妻财产进行清算，对由于家庭地位的分担而失去或降低的收入能力进行补偿，从而第一次取得妥当效果。无论是对有过错的离婚，还是对没有过错的离婚，均有必要从平衡的观点出发来考虑这种调整，因此，以配偶间是否有过错为基础来判断是否给予抚慰金，这是不适当的。

目前，从上述观点出发，存在以下有力主张。即该学说认为，在财产分割中，与夫妻共同财产的清算相并列，也存在包含着并不只是对生活的不足进行补充，而是以补偿失去的收入能力为内容，即“离婚后的抚养甚至补偿”的要素。依照这一观点，人们可以认为，离婚时当事人之间经济上的不均衡由清算夫妻共同财产、离婚后的抚养甚至补偿来进行调整。如果承认离婚抚慰金之概念，那么，它应是对因配偶一方的有过错行为导致离婚所产生的精神痛苦所进行的赔偿，这就使抚慰金能还原于其本来面目。但是，在这种情况下，由于离婚抚慰金缺乏对离婚后生活进行保障的实质，因此，离婚抚慰金则不得不兼具对有过错配偶一方进行制裁与履行名义上赔偿的功能。

如果承认了抚慰金的制裁性与名义性，那么，就会产生它在破绽主义之下是否妥当的疑问。当然，在破绽主义下，也会产生有过错离婚，并且由于也承认有过错配偶一方所提出的离婚，因此，可以认为制裁性的抚慰金发挥其功效的场所不会消失。但是，在考虑婚姻关系是夫妻相互作用之场合时，在多数情况下，一律以夫妻一方有过错或者更有过错来判断则显得困难，因此，即使对其责任一个一个地进行判断，其结果是只有在一定当事人的明显有过错的情况下，离婚本身抚慰金才能得到承认。在日本，以司法实务工作者为中心，认为对受害配偶一方采取分别责任的形式进行补偿来解决的方法是社会的需要，在司法实践中导入破绽主义时，应该同时注重与抚慰金相结合。但是，也有人认为，这种解决问题的方法，有使纠纷时间延长，加大当事人之间的鸿沟，延缓当事人走出离婚阴影之嫌。

律师推荐：倪泽仁 北京 倪泽仁律师 13801109012 1993年调入最高人民检察院国家检察官学院执教，培训全国省、市两级人民检察院正、副检察长和在职高级检察官，并先后担任国家检察官学院培训部主任、教务处处长。2001年至2003年受最高人民检察院指派担任四川省成都市人民检察院主管批捕、起诉的副检察长。 倪泽仁律师1981年取得律师资格并开始执业，兼职从业20余年来主要办理全国各地重大刑事案件，足迹踏遍21个省、市、自治区。由于其具有培训全国高级检察官的工作背景和从事刑事法律教学的专业履历以及在律师业界刑事辩护的区域影响，刑事案件办理数量始终占据业务之首，被媒体誉为“中国著名刑事辩护律师”。