对行政赔偿先行处理程序的再思考

行政赔偿先行处理程序是国家赔偿法以及相关司法解释确定的制度，其制度设计目的在于通过赔偿义务机关自行解决赔偿问题来达到便民、提高行政效率等目的。但在制度实际运行过程中，由于制度运行成本过高以及存在其他替代制度，行政赔偿先行处理程序并没有发挥应有的功能，却成为赔偿义务机关规避赔偿责任，延误申请人获得赔偿的工具。本文对于造成这种现象的原因进行了分析，并结合国家赔偿法的修改背景，提出了解决方案。

一、行政赔偿先行处理程序的制度构造

我国《国家赔偿法》第9条第2款规定：“赔偿请求人应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议和行政诉讼时一并提出。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第4条第2款规定：赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提。赔偿请求人对赔偿义务机关确定的赔偿数额有异议或者赔偿义务机关逾期不予赔偿，赔偿请求人有权向人民法院提起行政赔偿诉讼。

这些条文确立了国家赔偿中的先行处理，即在一般情况下，先行处理是指在行政赔偿请求人向人民法院单独提起行政赔偿诉讼之前，由赔偿义务机关对赔偿问题依法进行处理，如果赔偿义务机关的处理未解决争端，则行政赔偿请求人方可提起行政赔偿诉讼的行政程序。先行处理使众多的行政赔偿案件能够在行政程序中得到及时的解决，既体现了对行政机关行政行为的尊重，又迅速有效地保障了赔偿请求人及时获得赔偿救济的权利。与此同时，行政诉讼法以及相关司法解释也从不同角度对先行处理作出了规定。 [1]

这个界定使得先行处理具备以下几个特点：第一，先行处理是在行政赔偿请求人单独提出行政赔偿诉讼之前所适用的行政程序。行政诉讼、行政赔偿诉讼尽管均归人民法院行政庭进行审理，但二者却是两种在性质上和审判程序上存在较大差异的不同种类的诉讼，行政诉讼是审查被诉具体行政行为是否合法的制度，行政赔偿诉讼制度是确认违法行政行为是否承担赔偿责任的诉讼制度。 [2]国家赔偿法要求的仅仅是行政赔偿请求人单独提出行政赔偿诉讼之前必须先向行政赔偿义务机关提出先行处理;如果行政赔偿请求人在行政复议或者行政诉讼过程中一并提出行政赔偿诉讼请求，直接对违法性问题以及赔偿问题同时解决，就可以绕开行政赔偿义务机关对赔偿案件自行处理的前置程序，直接在行政复议和行政诉讼过程中一并解决具体行政行为的违法性问题以及赔偿问题，因此也就谈不上行政赔偿处理程序的先行问题;第二，先行处理主要解决的是赔偿问题，而不是具体行政行为的违法性问题。在国家赔偿法实施后的相当长一段时间内，将先行处理称为“行政先行处理程序”，笔者认为，这样的称谓需要加以澄清，否则会对正确理解“先行处理“形成一定障碍。根据国家赔偿法以及相关司法解释的规定，先行处理是在赔偿请求人单独提出行政赔偿诉讼之前必须经过的程序;而行政赔偿诉讼解决的仅仅是赔偿问题，而不是行政行为的违法性问题。正如学者所言：行政复议以及行政诉讼是解决具体行政行为违法性的关键程序，而行政赔偿诉讼程序以及先行处理是解决赔偿数额的关键程序。也就是说，先行的仅仅是行政行为的违法性被确认之后的赔偿程序，而不是违法性的行政先行处理，所以，将该程序称为“先行处理”较“行政先行处理程序”更加妥当。正是基于这种原因，我国的行政赔偿体制将违法行政行为的确认权分别赋予了不同的机关行政复议机关、受诉人民法院、赔偿义务机关或者其他依法享有法定监督权的机关。第三，先行处理是行政程序，而不是司法程序。这也是各国之所以选择该程序作为前置程序的原因之一，不像司法程序那么严格、正式，可以基于行政权的运行采取较为宽松的解决方案，也正是基于行政程序的特点，先行处理可以采用和解等相对随意性比较大的方式结案;第四，在赔偿义务机关一并处理违法性及赔偿问题时，行政程序区分为行政机关对于违法性的确认以及行政机关对赔偿问题的确认。有学者认为：“按照国家赔偿法第32条的规定，赔偿请求人申请国家赔偿应从行政行为被依法确认为违法开始。由于《国家赔偿法》并未对确认程序限定期限，如果请求人申请赔偿义务机关赔偿 [3]，义务机关对确认拖延不决，那么申请国家赔偿的请求就无从开始，国家赔偿的时效也就缺乏实际意义了。” [4]笔者认为，这里实际上涉及到对先行处理功能的理解上的差异，如前所述，先行处理仅仅解决行政赔偿问题，而不解决违法性问题;即使在一并向赔偿义务机关提出违法确认请求和赔偿请求的案件中，也存在一个确认程序和赔偿程序的区分，赔偿义务机关先解决行政行为的违法性问题，然后解决赔偿问题。 [5]只不过由于具体行政行为的违法性确认机关和赔偿确认机关的混同，容易让人误以为确认程序是先行处理的一个组成部分。在上述问题中，如果赔偿义务机关对确认拖延不决，请求人可以通过行政复议或者行政诉讼途径对具体行政行为的违法性问题加以解决。第五，先行处理能够解决行政复议以及行政诉讼途径无法解决的行政事实行为的违法性确定问题。二、先行处理的预定功能

对于先行处理，国家赔偿法在制定之初评价极高，给予了厚望，在国家赔偿法出台之后，学者也是从各国经验以及本土资源等不同角度对对先行处理给予了众多赞誉。综其要者如下：

1、简化程序，方便受害人，有利于及时得到赔偿。

持该种观点者人数众多，如全国人大常委会法制工作委员会副主任胡康生于1993年10月22日在第八届全国人大常委会第四次会议上所作的《关于 中华人民共和国国家赔偿法 的说明》中指出：草案之所以规定赔偿请求人应当首先向赔偿义务机关申请赔偿，而且赔偿义务机关应当在两个月内与请求人达成赔偿协议，是为了简化程序，方便受害人，有利于及时得到赔偿。之所以采用该种理由，是认为赔偿义务机关在违法性得到确认之后一定会在两个月内与请求人达成协议，这样作能够节约请求人的时间，便利请求人。先行处理可使行政争议得到及时解决，既及时地补救了当事人的合法权益，又提高了国家的行政管理的效率。因为行政程序比司法程序更简便及时，如果大量行政纠纷提前在行政处理阶段而不是在行政诉讼程序阶段解决，不仅能使当事人的合法权益提前得到救济，而且因缩短了行政决定效力生效的不定期而大大提高国家行政管理的效率。

2、行政赔偿义务机关对案情非常了解，便于赔偿的处理

由于行政赔偿案件是由于行政机关及其公务人员违法行使行政职权的行为引起的，行政机关对其是否违法，违法程度如何、造成的损害有多大，均能有直接明了的认识，因此，法律赋予其处理行政侵权损害赔偿事件的权力，旨在通过简便的行政程序，使人民遭受的违法侵害得到迅速有效的赔偿，体现法律保护人民合法权益的精神。由于行政程序较诉讼程序简便、迅速，更能便利人民主张权利。

3、减少诉讼负担

先行处理的实施，可以把大量的行政争议案件“消灭”在行政程序阶段，有助于减轻法院的负担。国家行政管理活动的广泛性和复杂性，决定了行政争议内容广泛，形式复杂，如大量的行政争议案件全由法院来裁决，则法院审理的行政案件过多，负担过重。

4、体现对于行政机关的尊重

“行政职权之于赔偿义务机关，既是权利又是义务，是必须行使的，带有强制性，因而当正当职权的行使出现差错时，也应该让其有采取补救措施的机会。‘过错自纠’既表示对赔偿义务机关纠错能力的信心，又能够调动其努力工作的积极性。” [6]体现了对行政机关的行政行为的尊重，便于行政机关及时纠正自己的违法或不当行为。

我们可以看见，先行处理之所以能够产生便于当事人以及迅速有效解决纠纷的理由，其基础性前提是行政赔偿义务机关能够及时有效的解决赔偿问题。也就是说，如果行政赔偿义务机关在接到申请后，切实认识自己的错误，认真作出赔偿决定，这样的先行处理毫无疑问能够达到上述效果。

但在实际运行过程中，该程序的涉及功能并没有完全达到，反而在一定程度上影响了行政效率以及当事人的权益。根据《成都地区实施国家赔偿费情况调查报告》，赔偿请求人单独请求国家赔偿必须首先向义务机关提出存在较大弊端：最为突出的就是赔偿义务以各种理由将赔偿请求压着不办或者找理由搪塞请求人，对申请不予受理或者不予赔偿。另据问卷调查表明，有45、04%的国家机关工作人员认为国家机关职权行为违法造成损害，公民请求赔偿时该机关应找理由搪塞而尽量不作赔偿;57、89%的律师和57、26的其他公民也持相同观点。 [7]从笔者的其他调查材料也反映出该问题。在对行政机关某位具体负责行政赔偿案件的工作人员的访谈中，笔者就此问题咨询，该工作人员提出：“自己承认自己错了，而且决定赔钱，这样简直就是在灭自己的威风。而且没准这么一拖，申请人就不会申请赔偿了，他没有时间耗啊!”所以说，尽管先行处理出台目的是为了强化行政效率，保障申请人及时获得赔偿，但在现实制度运作中，如果申请人选择了先行处理，就意味着申请人需要花更多的时间和精力来解决案件，会延长行政赔偿的处理时间和程序在行政处理程序中得不到救济，申请人还是需要通过向法院单独提出行政赔偿诉讼程序去解决赔偿问题，还不如在解决行政行为违法性问题的同时一并提出行政赔偿请求。

对于那种认为先行处理能够达到预期作用的构想，如果在具有良好法治传统的社会里，行政机关及其工作人员会有较强的法律意识和民主观念，也许能及时纠正自己工作上的失误并给予受害人应当的赔偿，先行处理或许能真正起到简化程序、避免讼累的作用。但是，在“官本位”思想还具有不可动摇地位的中国行政机关中，希冀赔偿义务机关的“先行处理”来解决行政赔偿争议，从而将行政赔偿诉讼消灭于萌芽状态，似乎并不现实;将先行处理程序作为行政赔偿诉讼的前置程序，并不一定能够达到原先制度设计时的目的，说不定倒添了受害人寻求司法救济的障碍，增加了受害人寻求行政赔偿的成本。

这一点可能是制度设计者事先完全没有想到的，这也进一步支持了笔者对于目的价值和实际价值的分析，即为什么研究制度问题时不应当过分看重制度设计或者产生的目的，而要关注其效果。笔者不相信一个意图就能决定这一制度在出生之后的运作以及运作中实际获得的制度性功能。因此，在这个意义上讲，制度设计者当初的目的并不重要，其起源也不重要，尽管也不能完全忽视。旧瓶装新酒是人类社会制度变迁的一个普遍现象，即使在法律制度演化上也是频繁可见。而正是由于这种旧瓶新酒的普遍存在，才要求我们在考察这一制度时，而要更加关注这个制度在今天是如何运作的，其实际的制度功能如何。三、对于该现象的分析

造成这样局面的原因是多种多样的，分析如下：

存在着更为方便有效的替代制度。

行政赔偿实际上是由确认违法阶段以及赔偿阶段组成。 [8]在我国，根据其权力归属机关的混同与否，而引发出不同的程序衔接：确认违法权既可以归原行政机关、上级行政机关或同级权力机关所有，也可以归复议机关或者人民法院所有 [9];赔偿权既可以归原机关所有，也可以归复议机关或者人民法院所有。因此，申请人可以通过自己的实际情况及成本计算来解决赔偿问题。

1、可能存在的救济途径

单独提起行政复议途径。申请人在行政复议过程中单独提出对具体行政行为违法性确认的请求，不提出赔偿请求。申请人通过复议途径试图解决的具体行政行为的违法性问题，而不是赔偿问题，赔偿问题需要通过先行处理解决即在违法性已经得到确认的前提下，赔偿请求人向赔偿义务机关单独提出行政赔偿请求 [10];对该决定不服，赔偿请求人另行单独提出行政赔偿诉讼。在该途径中存在例外，由于行政复议活动的行政性，导致其复议范围可以自行扩大，而不仅仅以申请人的请求范围为限，根据行政复议法规定，即使申请人没有提出赔偿请求，行政复议机关也可以在确认被请求具体行政行为违法的同时，附带解决赔偿问题。行政复议一并式途径。申请人在申请行政复议的过程一并提出赔偿请求。复议机关在确认被请求具体行政行为违法之后，附带解决违法具体行政行为的赔偿问题。 [11]行政诉讼一并式途径。原告在提起行政诉讼的同时一并提出赔偿请求，人民法院在解决具体行政行为违法性之后一并对当事人提出的行政赔偿请求予以解决。 [12]单独提起行政诉讼式。原告通过行政诉讼途径解决具体行政行为的违法性问题，之后向赔偿义务机关提出赔偿请求，对该决定不服，赔偿请求人另行单独提出行政赔偿诉讼。赔偿义务机关一并式。赔偿请求人不通过复议、诉讼或者其他途径解决具体行政行为的违法性问题，而是向赔偿义务机关在提出确认原具体行政行为违法的同时一并提出赔偿请求，赔偿义务机关在解决具体行政行为违法性问题之后一并解决赔偿问题，赔偿请求人对于赔偿决定不服，可以单独提出行政赔偿诉讼。 [13]如果赔偿义务机关不确认具体行政行为违法，在复议或者诉讼期限内，申请人可以通过复议、诉讼等其他途径解决具体行政行政行为违法性问题。6、赔偿义务机关单独式。在具体行政行为的违法性已经得到确认的前提下，赔偿义务机关对违法性得到确认之后的赔偿问题加以解决。需要说明的是，“一并式”表面上看起来是一个程序，实际上赔偿义务机关、复议机关或者人民法院必须作出两个种类不同的决定;申请人的意志也反映为两个不同的请求：一个是确认该具体行政行为违法的请求 [14];一个是解决该具体行政行为违法性被确认之后的赔偿问题的请求。如果具体行政行为的违法性没有被确认，也就谈不上赔偿问题的解决。对此，我们可以从相关的司法解释的规定中看出：人民法院对于行政诉讼请求和行政赔偿诉讼分别立案，必要时可以合并审理;先解决具体行政行为的违法性问题，然后解决赔偿问题;适用不同的程序以及审判规则。

2、选择替代制度的成本分析

对于“一并式”的比较

从最终解决行政赔偿问题的制度路径看，选择“一并式”无疑是最为便利的：在行政复议中一并提出赔偿请求;在行政诉讼中一并提出赔偿请求;向赔偿义务机关一并提出赔偿请求。在这三种“一并式”中，出于成本以及公正的可能性考虑，申请人也会优先选择“复议一并式”或者“诉讼一并式”，而相对较少的选择“赔偿义务机关一并式”。原因如下：第一，在选择“复议一并式”情景下，其优势在于，除了自己复议的情形，大部分的复议机关是赔偿义务机关的上级机关，相对而言，在“自己不能成为自己的裁判者”的大旗被高举的今天，“复议一并式”在公正性方面应该比“赔偿义务机关一并式”自己解决略高一筹。 [15]第二，如果申请人选择复议途径解决赔偿问题，由于复议当中不收取任何费用，而且复议采用书面审查规则，这样，申请人在“复议一并式”的过程中支付的费用较少，所需要花费的时间成本也比较低; [16]第三，在选择“赔偿义务机关一并式”的情况下，如果赔偿义务机关及时作出确认违法以及充分赔偿的决定，并且及时支付赔偿费用，这样的救济途径毫无疑问是最为便利的方式，也是成本最少的救济途径。但是如果赔偿义务机关不确认该行为违法，则申请人面临一个极大的困境，可能会因为诉讼时效或者复议时效的过去失去获得另行救济的机会。而申请人对于赔偿义务机关自己解决自己行政行为违法性的可能性确实希望不大，因此也不会选择“赔偿义务机关一并式”途径选择救济。 [17]

2、对于“一并式”与“单独式”的比较

在“一并式”和“单独式”中进行选择，申请人一般会选择“一并式”而不会选择“单独式”，因为“单独式”需要耗费更多的时间成本以及机会成本。“单独式”中，申请人通过复议、诉讼或者其他途径解决了具体行政行为的违法性之后，申请行政赔偿义务机关先行处理，行政赔偿义务机关在两个月内作出赔偿决定，但申请人不服，于是重新向人民法院提出行政赔偿诉讼请求，再等待法院作出赔偿判决。在整个过程中，需要提交的法律文书、等待的时间、用在诉讼以及获得赔偿的时间将毫无疑问远远大于“一并式”当中所耗费的成本。从以上分析看出，基于成本以及最后结果的考虑，申请人可能会更容易选择更为便利的“复议一并式”和“诉讼一并式”，而不太愿意选择公正性值得商榷的“赔偿义务机关一并式”和“单独式”。

2、行政执法责任制的全面贯彻导致工作人员不愿意也不可能承认自己的执法错误

由于目标考核以及行政责任的追究，相当多的行政机关工作人员不愿意自己确认自己的行为违法，即使在具体行政行为的违法性已经得到确认的情况下，行政机关工作人员也本着多一事不如少一事的想法，或者是随意与申请人协商解决纠纷;或者是对于申请人的赔偿申请置之不理，任凭时间的流逝，企盼利用申请人对于行政程序的不太清楚来达到最后不予赔偿的目的。根据《成都地区实施国家赔偿费情况调查报告》，在赔偿请求人受偿情况一览表中，行政机关决定赔偿的案件仅为12件;人民法院决定赔偿的案件为24件。

之所以产生这种现象，这是我们长期以来将国家赔偿责任等同于机关责任，将国家赔偿责任等同于错案追究的结果。本来国家机关在执行职务过程中发生错误或者赔偿是极其正常的事情，然而，一旦把国家赔偿责任等同于机关责任，必然会出现互相推诿，生怕赔偿案件会影响机关形象，领导政绩;一旦把赔偿与错案追究联系在一起，就等于宣告所有的赔偿案件背后都有办理错案的责任人。于是，谁也不愿意承认有错，更不愿意为此承担责任，原本用来救济受害人的国家赔偿制度，就因可能触及执法机关和执法人员的个人责任最终落空了。当然，改变错误观念的前提是解决制度漏洞，只有淡化国家赔偿中机关责任的角色，强化国家责任的意识，将支付赔偿金的职责规定于统一的财政或者基金组织，断开国家赔偿与错案追究之间的不当关系，才有可能拯救国家赔偿制度。

3、行政决定程序中审批程序的存在，导致责任人存在的数量比较多

在行政程序被强化的今天，在控制行政权运行的背景下，行政机关作出具体行政行为必然经过相对比较复杂的环节，试图通过环节的增多来达到对于具体行政行为公正性的保障。例如行政处罚法规定，面对复杂的疑难案件，应该召开会议进行讨论，最后由行政机关负责人作出最后的处理决定。再如，一个经过听证程序的行政处罚案件，一个错案的追究起码涉及案件调查人员、听证组织人员等。试想，如果行政赔偿人员决定赔偿，必然要考虑该决定作出之后自己在本机关的处境。在利益权衡之下，办案人员无疑会选择回避的处理方式，而不会自行决定赔偿。

四、先行处理的实际功能

对于中国的法律移植制度而言，即可能会产生“淮南桔，而淮北枳”的效果，也可能会形成一些“无心插柳柳成荫”的结果。先行处理也恰好在一定程度上印证了这个现象。对于先行处理，在立法之初被着重强调的是其便民功能，其它功能或者在宏大叙事的光环下被掩盖了，抑或是被有意无意的被省略了。随着时间流逝，岁月冲刷，经过长时间的制度选择，该制度的其他功能被凸现出来，超越其设计功能，成为该制度的主要工具价值。主要表现在解决常规途径无法解决的事实行政行为或者违法性非常明显的行政行为的赔偿问题

尽管学界对于何谓“事实行为”认识存在较多差异。但最高院在多项司法解释中仍秉承一贯思路，认为事实行为不能等同于法律行为，而且具体行政行为和事实行为的赔偿解决途径不能等同。对此，曾有专门的司法解释作出规定，其背景案件如下：甲向乙购买汽车一辆，因为车辆购置附加费问题，该车被天津市车辆购置附加费征收办公室扣留。后甲通过民事诉讼途径判决买卖合同无效，法院到购置办公室执行被扣车辆，被告知该车已经车主乙领走。甲遂对购置办公室放车行为申请行政赔偿，经过先行处理，车购办作出放车行为合法不予赔偿的决定。甲对该决定不服，提起行政赔偿诉讼。在审理中，天津市高院对如何适用《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第21条第项和第34条规定的问题，形成两种不同意见：一种意见认为，根据《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第21条第项“加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认为违法”的规定，即凡是单独提起行政赔偿诉讼的，其前提必须是具体行政行为已被确认为违法，这种确认既可以经司法确认，也可以是行政确认。如具体行政行为没有被确认违法，即使符合《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第24条规定中的其他条件，法院也不应受理。本案中购车办的放车行为没有被确认为违法，不符合《规定》第21条第项的规定，法院不应当受理。另一种意见认为，《规定》第34条“人民法院对赔偿请求人未经确认程序而直接提起行政赔偿诉讼的案件，在判决时应当对赔偿义务机关致害行为是否违法予以确认”。根据该条的规定，具体行政行为是否被确认违法不是单独提起行政赔偿诉讼的必要条件，而赔偿义务机关先行处理是必要条件，这符合国家赔偿法“赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出”的立法本意。此外，如果以具体行政行为已经被确认为违法为单独提起行政赔偿诉讼的前提，那么，未经确认的违法的行政行为则永远得不到纠正，如错过行政诉讼，相对人则永远得不到司法救济，这无疑违背赔偿法的精神，不利于保护相对人的合法权益。《最高人民法院行政审判庭关于如何适用最高人民法院 关于审理行政赔偿案件若干问题的规定 第21条第项和第34条规定的答复》中指出：因行政机关的具体行政行为引起的行政赔偿，赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼的，应当符合第21条第4项规定的起诉条件;因行政机关的事实行为引起的行政赔偿，赔偿请求人单独提起行政赔偿的，应当适用第34条的规定。也就是说，对于因为具体行政行为引发的行政赔偿诉讼，单独提起行政赔偿诉讼必须以具体行政行为的违法性得到确认以及先行处理为前提;如果是对于行政事实行为和违法性显而易见的行为申请赔偿，因为缺乏行政复议以及行政诉讼的救济手段，对于该行为的违法性的确认权只有赔偿义务机关自己或者其他享有确认权的机关，因为对于这种自己确认的效果的怀疑，国家赔偿法对于这种情况做了变通规定，如果赔偿义务机关拒不确认该行为违法，赔偿请求人可以在该行为的违法性没有得到确认的前提下单独提起行政赔偿诉讼，而此时的人民法院应该在确认该行为违法的基础上作出行政赔偿判决，这实际上是赋予了人民法院对于行政事实行为的违法性的判断权，是对于行政诉讼法中确认的人民法院受理案件以具体行政行为为限的规则的突破。天津高院之所以请示，也是因为没有区分具体行政行为以及行政事实行为的不同的行政赔偿解决途径。从上述司法解释可以看出，在解决行政复议机关以及人民法院无法受理的行政事实行为案件的时候，申请人主要通过先行处理一并解决事实行为的违法性问题以及赔偿问题，如果赔偿义务机关不予赔偿或者申请人对于赔偿决定不服，可以提起行政赔偿诉讼。如果赔偿义务机关拒不确认该行为的违法性，申请人也可能通过提起行政赔偿诉讼来解决行政事实行为的违法性问题以及最终的赔偿问题。

五、余论

对于先行处理而言，在国家赔偿法面临修改的今天，将来的制度设计也许是基于更多的因素，但是不管如何，应该考虑与中国现行制度的衔接与协调，考虑制度的现实操作性和易用性。目标价值是好的，但是也需要切实的路径来实现，否则只能是镜花水月，只有这样才能达到便民与效率目标的真正实现。因此，在修改国家赔偿法的今天，可以将行政赔偿先行处理程序的“必经程序”加以明确化，仅仅局限于处理事实行政行为的范畴，对于能够通过行政复议或者行政诉讼途径解决的案件，可以将这种选择权根据具体案件情况交由当事人自行决定，这才是更大程度上便利当事人的做法。

【注释】

作者简介：刘飞宇，中国人民大学法学院法学博士、副教授。

[1] 《行政诉讼法》第67条第2款规定：“公民、法人或者其他组织单独就损害赔偿提出请求，应当先由行政机关解决。对行政机关的处理不服，可以向人民法院提起诉讼。”。

[2] 潘昌锋：《行政诉讼与行政赔偿诉讼的衔接》，行政法学研究，1996年第3期，第66页。

[3] 据笔者理解，该处所称的赔偿应该是具体行政行为的违法性没有得到确认之前，赔偿请求人向赔偿义务机关一并提出了违法确认请求和赔偿请求。

[4] 罗杰：《行政先行处理程序的立法及完善》，河南大学学报，2003年第3期，第27页。

[5] 为了区分先行处理与确认程序之间的差异，有的地方作出规定，如果赔偿请求人能够通过其他途径解决行政行为的违法性问题，赔偿义务机关对于违法性的确认问题一般不予受理。如《重庆市行政赔偿实施办法》第17条规定：赔偿申请所列具体行政行为是否违法未予确认的，收到申请的行政机关或者授权组织，应当在收到申请之日起七日内按下列规定处理：赔偿申请所列具体行政行为尚未超过法定复议期限或者法定起诉期限的，应当通知赔偿请求人依法申请复议或者起诉。赔偿请求人愿意申请复议或者起诉的，裁定不予受理;请求人不愿意申请复议或者起诉的，应当按本办法第十三条规定处理。赔偿申请所列具体行政行为已经超过法定复议期限或者法定起诉期限的，应当按本办法第十三条规定处理。

[6] 皮纯协、冯军主编：《《国家赔偿法》释论》，中国法制出版社，1994年8月第1版。

[7]西南政法大学、四川省高级人民法院、成都市中级人民法院于1996年12月至1997年2月联合对成都地区执行《国家赔偿法》的状况以及社会各阶层对《国家赔偿法》的实施情况进行了调查。调查范围为成都市中级人民法院以及所辖基层人民法院计21个人民法院;成都市人民检察院以及所辖区、县人民检察院计21个人民检察院;成都市公安局及所辖公安局计21个公安机关;成都市监狱管理部门;成都市政府以及所辖人民政府计199个行政机关。

[8] 确认是指对违法侵权事实的认定，确认程序是行政先行处理程序的启动程序，根据《《国家赔偿法》》第九条第1款的规定，“赔偿义务机关对依法确认有本法第三、第四条情形之一的，应当给予赔偿。”当赔偿请求人认为行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯其人身权或财产权，请求行政赔偿时，首先碰到的就是如何解决行政机关或其工作人员的职务违法行为的确认问题。只有致害行为被确认有《《国家赔偿法》》规定的情形之一时，赔偿义务机关才有义务对赔偿请求人给予赔偿，同时，只要致害行为被确认有上述情形之一的，赔偿义务机关就应当主动对赔偿请求人进行赔偿。

[9]需要说明的是，确认具体行政行为违法性并不仅仅通过行政复议或者行政诉讼途径，同级政府或者同级人大的监督也是解决具体行政行为违法性的有效手段。如《重庆市行政赔偿实施办法》第10条第2项规定：上级机关、同级人民政府按照监督程序作出的撤销或者变更具体行政行为的决定是赔偿义务机关主动赔偿的依据。

[10] 《国家赔偿法》第9条第1款规定：赔偿义务机关对依法确认有本法第三条、第四条规定的情形之一的，应当给予赔偿。

[11] 《国家赔偿法》第13条规定：赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内依照本法第四章的规定给予赔偿;逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可以自期间届满之日起三个月内向人民法院提起诉讼。

[12] 《国家赔偿法》第9条第2款规定：赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。

[13]《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第2条规定：赔偿请求人对行政机关确认具体行政行为违法但又决定不予赔偿，或者对确定的赔偿数额有异议提起行政赔偿诉讼的，人民法院应予受理。

[14] 当然，在具体的复议或者诉讼过程中，决定被请求具体行政行为的违法性问题的决定种类并不局限于确认一种，撤销决定或者变更决定等都可以视为对具体行政行为违法性的确定。

[15] 相对而言，法院的公正性又要比复议机关的公正性为高。

[16] 尽管人民法院需要收取一定的诉讼费用，而且诉讼程序相对而言比较繁琐，但在调查中，笔者就该问题征询律师以及申请人的意见，比较一致的观点是，法院审判的公正性能够弥补这方面的支出;而且行政诉讼的费用还是能够接受。

[17]根据《成都地区实施国家赔偿费情况调查报告》，在赔偿请求人提起行政赔偿诉讼情况一览表中，案件共计126件，其中殴打等暴力行为以及违法使用武器警械共计7件，行政赔偿诉讼多数是在行政诉讼中一并提出，占86、5%，单独提起的只占13、5%。