雇主责任和定作人责任

【人身损害的赔偿】雇主责任和定作人责任

务工人员从事劳务究竟是基于雇佣还是基于承揽，对于民事赔偿责任的确定非常重要，两者分别对应的雇主责任和定作人责任，在法律上区别很大，前者是无过错责任，后者是过错责任，定作人只就指示过失引起的损害承担赔偿责任。两种赔偿责任轻重明显，权利义务关系完全不同，因此诉讼双方常为此纠缠争论不休。我国现行法律没有明确规定定作人责任，也没有对承揽合同责任与定作人的侵权责任进行区分。依照关于承揽合同的法律规定，承揽人在完成定作人委托完成的工作成果过程中自担风险，承揽人自己受到损害或造成他人损害，定作人不承担民事责任，由承揽人承担责任。但定作人因为选任承揽人不当、定作不当或者指示不当给承揽人或第三人造成损害的，定作人应当承担民事责任。这一点为司法实际所普遍接受和遵从。定作人的侵权责任是英美法上的制度，英美法认为，对承揽人的过失，定作人本不负责任，但定作人的定作为不法事项，因定作人的过失加重承揽人的义务履行或责任的，定作人应负责任。美国侵权法将雇员与独立合同工作了严格区分，雇员限于那些受雇于他人并受其控制的人，而独立合同工虽然也受雇于他人，但他只按照合同完成某些特定的工作，其工作时并不受雇主控制。对于独立合同工的侵权行为，雇主一般不负替代责任，但有四种例外情形：

⑴雇主自身有过失;⑵不可委托的职责;⑶可预见的高度危险工作;⑷用以从事违法工作。定作人责任与独立合同工的侵权行为具有相似性。日本、台湾地区民法都借鉴了英美法的理论，最高人民法院法释〈2003〉20号司法解释第10条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，正式确立了定作人责任。司法解释没有对定作、指示或者选任有过失进行具体说明，一般来讲，以下情况可以作为例外：其一、定作不明或虽已明确，但承揽人是在完成未经授权或与定作人商议的工作过程中受到损害的;其二、定作人的指示仅作为参考，承揽人有自主决定是否接受的权利的;其三、定作人有充分理由相信承揽人有完成承揽事项的技能和资质，或者法律对承揽人的资质不作强制要求的;其四、定作、指示或者选任虽有过失，但与损害发生之间没有因果关系的。另外，定作人提供的场地、设施、工具及其他辅助条件因存在缺陷，造成承揽人受到损害的，定作人也应当承担民事责任。

区分雇佣合同与承揽合同是审理务工人员损害赔偿纠纷的一大难题。台湾王泽鉴教授从给付行为角度，对两者进行了区分，认为“在雇佣契约，受雇人的给付为劳务的提供，是否因此使雇佣人获得预期利益，在所不问。…… 反之，在承揽契约，承揽人必须完成约定的工作，始属履行其给付义务，盖既曰承揽，债务人自须能掌握其工作范畴，理应承担不能达成给付效果的危险性。” 。这一界定解答了承揽与雇佣本质上的区别，但面对纷繁复杂的社会现实，并不能有效解决两种法律关系的识别问题。我们认为，当事人之间有书面或口头合同的，应当按照合同的内容确定合同性质，约定不明的，可以运用“四看”方法确定：一是看双方的缔约目的。如果劳务需方追求的是通过完成特定工作以产生特定工作成果，一般为承揽;如果只提供劳动已经能满足需要，而不论成果有无的，一般为雇佣。

二是看提供劳务的技术含量高低有无。如果完成主要工作需要运用专门的设备、技能，一般为承揽;如果技术要求不高，不具有创造性，工作者的可替代性强，一般为雇佣。三看双方之间是否产生依附关系。双方地位平等，不存在支配与服从关系，工作者在完成工作中具有独立性，可以自行决定操作规程的，一般为承揽;如果双方地位不平等，具有支配与服从的关系，工作者有义务听从需方指挥安排，按其意志提供指定劳务的，一般为雇佣。四看报酬的性质。如果酬金是作为完成工作、交付工作成果的对价的，一般为承揽;如果酬金是依据工作时间长短、工作量大小等因素进行确定，则一般为雇佣。上述“四看”是对合同解释的一个具体方法，根本点在于通过履行合同的种种表象，推导当事人的真实意思，通过对合同关系进行归位，确定当事人的权利义务关系。实践中要注意综合权衡，不能一概而论，比如工匠有“点工计酬”与“包工计酬”两种报酬计算方法，在实行“点工计酬”时，工匠工作一日拿一日报酬，就此而言与雇佣很相似，如果不结合工匠作为有专门技术的工作者以及为完成特定工作成果等特征，就很容易被迷惑，这里的“点工计酬”仍应解读为完成工作、交付工作成果的对价，只是计算形式上的不同而已。如果按照上述方法仍然无法识别合同的性质，应当按照有利于保护劳动者和受害人利益的原则，确定为雇佣合同关系。