试论国家赔偿归责原则之反思

归责原则是认定和归结法律责任必须遵循的规则，决定着法律责任的构成。国家赔偿归 责原则是国家赔偿责任的依据和标准，在国家赔偿制度中处于核心的地位。所谓国家赔偿归责原则是指国家机关及其工作人员因职权行为致人损害后，应依何种标准确认其承 担法律责任的根本规则。国家赔偿归责原则为从法律价值上判断国家应否承担法律责任 提供了最根本的依据和标准。

一、现行国家赔偿归责原则之反思

我国现行国家赔偿法中的归责原则一般被确认为违法责任原则，其依据是国家赔偿法第 二条的规定：国家机关和国家机关的工作人员违法行使职权侵害公民、法人和其他组织 的合法利益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。然而，违法责任原则 通过十余年的司法实践的运作和检验，其设计上的缺陷已渐露倪端，在理论界和司法实 务界越来越多的观点认为，违法责任原则已不能适应现实需要，其功能性缺陷主要表现 在以下几个方面：

违法责任原则的片面性

违法归责原则不能科学地涵盖我国国家赔偿制度中存在的归责原则，也不能准确反映国 家赔偿的全部特征和内容。从各国国家赔偿的范围来看，国家赔偿可分为立法赔偿、行 政赔偿、司法赔偿、军事赔偿等等，不同的赔偿种类有着不同的特征和内涵。我国的国 家赔偿制度只规范行政赔偿和司法赔偿，从国家赔偿法本身来看，行政赔偿基本体现了 违法责任原则，而司法赔偿不仅包括刑事赔偿，还包括非刑事司法赔偿，其中刑事赔偿 中的归责原则与国家赔偿法的违法责任原则存在一定的矛盾。违法责任原则强调的是国 家机关和工作人员的过错，违法是赔偿的前提，而在刑事赔偿中，从国家赔偿法第十五 条、第十六条规定的内容来看，并未体现绝对的违法责任原则。国家赔偿法第十五条第 三款“依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的”和第十六条第二款“审 判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的”适用国家赔偿，这两种法 定情形只有在法院有罪判决被撤销后，才发生赔偿的可能，实际体现的是一种结果归责 原则。这就是说，我国的立法原意对刑事赔偿和行政赔偿是有根本区别的，行政赔偿归 责原则强调违法责任原则，而刑事赔偿并非完全的违法责任原则。

违法责任原则的模糊性

在违法责任原则中，构成国家赔偿责任的要件之一是“违法”，但何谓“违法”国家 赔偿法未作立法解释，对此，理论界的认识不统一，实践中操作的任意性也较大。在理 论上和实践中，违法责任原则中“违法”的内涵，往往被狭义地理解。表现为：其一， “违法”的概念常常被套用为司法审查所确立的违法形式，即行政诉讼法及其司法解释 所规定的违法形式作为违法的评判标准，将国家机关的职务行为违法作为国家赔偿的前 提条件。而行政诉讼法及其司法解释规定的违法形式，只是司法审查的标准，国家职权 行为的违法形式与方式是多样的，可被司法审查而确定为违法的职权行为是有限的。其二，制定法意义上法规范并不能穷尽所有情形中国家机关应当履行的注意义务，在当下 中国的国家赔偿制度中，“违法”仅仅被机械地理解为违反各级立法机关制定的法律、 法规和规章，这种认识极大地缩限了国家赔偿的范围，它将大量无法以“违法”标准加 以判断的事实行为、抽象行政行为及带有技术特征的国家职权行为排除在赔偿范围之外 .[1]

违法责任原则的局限性

依据违法责任原则，国家赔偿的范围只限于违法行为，也就是说，只有违法的职权行为 造成相对人损害的，才可能产生国家赔偿结果，不违法的职权行为即使造成损害也不赔 偿。然而，国家侵权行为种类繁多，性质各不相同。其中，除违法行为之外，还存在着大 量行政不当的行为。美国行政法学家伯纳德。施瓦茨认为，行政不当其实就是不合 理的行使行政自由裁量权，也就是滥用行政自由裁量权，这种行为主要表现为：“1、不 正当的目的;2错误的和不相干的原因;3、错误的法律和事实依据;4、遗忘了其他有关 事项;5、不作为或迟延;6、背离了既定的判例或习惯。[2]

随着社会的发展，政府的管理职能也在不断增加，与此同时，作为行政权重要内容的自 由裁量权也随之不断扩张。“所有的自由裁量权都可能被滥用，这仍是至理名言”。[3 ] 在国家承认行政裁量权存在与作用的同时，为使法治在社会中得到维护，行政自由裁量 权就必须受到合理的限制。[4] 因此，我们即要强调行政裁量权的需要，也要注意到它的危险，强调对这种权力的监督 与控制。[5]

由于此类行为不构成违法，无法用违法责任原则加以衡量，国家赔偿法将这类行政机关 或司法机关虽不违法，却明显不当的职权行为排除在外，显然不利于保护公民、法人的合 法权益。此外，在国家管理的很多领域，目前尚无明确的法律规范作为行使权力的依据 ，法律精神和基本原则是判断职权行为的主要标准，如果以具体的法律规范作为依据或 标准，必然造成很多实际受害人无法取得国家赔偿的结果，这显然是不公平的。

违法责任原则缺乏灵活性

国家赔偿法调整的是公共利益与个人利益之间的关系，国家赔偿的归责过程实质上是一 个利益衡量的过程。不论是大陆法系的国家还是普通法系的国家，不论是成文法还是判 例法，都只是规定了一些基本的原则，具体适用则由法官根据实际情况，综合考虑各种 因素，进行利益衡量，创造性地判断和选择衡量的标准。如何通过国家赔偿方式，追究 国家机关及其工作人员的责任，达到监督国家机关及其工作人员依法履行职责，同时又 保护相对人合法利益的目的，都需要在法律规定的基础上，经过利益分析进行价值判断 和政策选择，以达到一定意义上的平衡。因此，归责原则的确立和运用都具有一定的灵 活性，而违法责任原则的内涵和外延都相对确定，无法满足归责过程的需要。根据违法责任原则，国家承担赔偿责任的前提是国家机关及其工作人员的职权行为违法 ，但并不是所有的职权行为都能用合法或违法来衡量。国家机关及其工作人员的行政行 为大致可分为三类，一类是依据法律规定实施的能产生法律效力的行为，称为行政法律 行为;一类是与职权相关但并不产生法律规定的效力的行为，称为行政事实行为;还有 一类是介于两者之间的准法律行为。对于行政法律行为可以通过合法性审查来判断其合 法与违法，对于行政事实行为和准法律行为则不宜用合法与否加以判断。虽然在这两类 行政行为中，有部分行政行为可因违法而必须承担法律责任，但是也有许多造成损害的 行政事实行为和准行政行为并不象行政法律行为那样有程序法可以遵循，无法用合法与 违法来衡量，违法责任原则在这种情形下也就没有可操作的空间。 二、国家赔偿归责原则体系之完善

由于国家机关及其工作人员的职权非常的广泛，引起国家赔偿的侵权行为形式并不是单 一的，责任原因的多样化决定了归责原则的多元化，因此，我们在构建国家赔偿归责原 则体系时，应区别侵权行为的不同形式确立不同的归责原则，使每一项归责原则都有其 明确的适用范围，各司其责，相互作用、相互补充，通过对归责原则的重新构筑，达到 社会多元利益和谐、有序、共存的状态。

我国国家赔偿法规范的内容是行政赔偿和司法赔偿，司法赔偿包括刑事赔偿和非刑事的 司法赔偿。行政赔偿和司法赔偿都是因行使职权行为引起的国家责任，二者不同之处在 于：行政赔偿是行使行政职权引起的赔偿责任，而司法赔偿是行使审判、检察、侦查、 监狱管理职权引起的赔偿责任，在赔偿义务主体、赔偿范围和赔偿程序等方面都有所不 同，两者的归责原则也有所不同，因此，应当把行政赔偿和司法赔偿归责原则分开制定 ，确立以违法责任原则为主，无过错责任、结果归责原则为补 充的国家赔偿归责原则体系。

行政赔偿中的归责原则

1、违法责任原则在行政赔偿中的适用

行政赔偿中的违法归责原则，首先，应明确“违法”中“法”的内涵与外延，这里的“ 法”应作广义的解释，既包括实体法，也包括程序法;既包括行政法律、法规，也包括 与行政有关的具有法律效力的各种广泛性文件和法的基本原则、法的精神。具体而言， 在行政赔偿中，违法形式包括：违反明确的法律规范侵犯他人权益;违反诚 信原则、尊重人权及公序良俗原则侵犯他人权益;滥用或超越行使自由裁量权，提 供错误信息、指导及许可批准，造成他人权益损害;没有履行对特定人的法律义务 或尽到合理注意。因此，违法归责原则中的违法形式，不仅仅理解为行政诉讼法第54条 所规定的违法形式和种类，还应当包括违反法律规范的具体、明确规定，以及违反法律 规范的原则、精神和目的等实质性违法。其次，违法既包括积极的作为性违法，也包括 消极的不作为违法，侵权主体以积极的作为方式表现出来的违法情形称为作为性违法， 消极的不作为违法则是指侵权主体拒绝履行或拖延履行其承担的职责和义务的违法情形 .国家机关或国家机关工作人员不履行法定的或行政职责确定的义务，给受害人造成损 失，国家应当承担赔偿责任。因此，不作为违法以法定的或职责确定的义务存在为前提 .

违法责任原则适用于：行政机关的行政法律行为以及与职权相关的事实行为、抽象行政 行为等等。行政行为的发生存在三种情形：一是违反法律的行政行为;二是行政不当或 合法行政损害相对人权益;三是行政行为事实上造成相对人权益损害。[6] 在行政管理活动中，除了各类法律行为外，还存在大量的事实行为，法律不可能规定详 尽统一的行为标准，由于不符合某种标准的事实行为造成相对人损害的，国家不能以该 行为没有违反法律为由拒绝承担赔偿责任。

抽象行政行为是针对普遍对象作出的行政行为，其适用的效力具有反复性，加之层次多 、范围广，因而产生的影响要远远大于具体行政行为。随着抽象行政行为的增多，违法 实施抽象行政行为也随之增加。由于抽象行政行为针对的是不特定多数人，一旦违法， 将会给不特定多数人造成损失。对具体行政行为侵权的行政救济，只能保护相对单一个 体的利益，而对抽象行政行为的行政救济，可以保护所有可能或已经受到该抽象行政行 为侵害的相对方的利益。就我国现状而言，由于法律、法规、规章具有“法”的性质和 地位，在现行监督机制里，都是通过立法监督的形式来纠正的，所以，建议把规章以下 的其他规范性文件，这些不具有“法”的性质的抽象行为纳入国家赔偿范围，对这些抽 象行政行为违法侵权的，设立国家赔偿责任。[7]

无过错责任原则在行政赔偿中的适用

在行政法律关系中，利益一方即作为管理者的行政主体掌握着行政权力，处于一种强势 地位;而利益相对方即被管理者行政相对人，处于一种弱势地位，为平衡双方当事人利 益，立法理应向行政相对人适当倾斜。无过错责任原则的理论基础就是利益均衡，即在 发生损害的情况下，应当根据公共政策权衡冲突双方的利益，以达到合理 损失的分配。[8]

无过错归责原则正是从保护弱者的角度出发，体现了国家对人性的关怀，以达到社会整 体利益的均衡。无过错责任原则在我国行政赔偿中的适用，可借鉴法国行政法理论，分解为危险原则和 公平原则。

1、危险原则

危险责任主要是英美法系中的一个概念，后为大陆法系国家所接受 .危险责任不是对于违法行为所负的责任，其根本宗旨在于合理分配损害。在我国国家 赔偿法中，危险原则应主要适用于公有公共设施致人损害引起的国家赔偿。公有公共设施致害赔偿，是指因公有公共设施的设置、管理、使用有欠缺或瑕疵，造成 公民生命、健康、财产损害的，国家负责赔偿的制度。在有些国家，这类赔偿属于国家 赔偿的一部分，受国家赔偿法的规范。公有公共设施的特点在于：一是公有公共设施的 性质属“公有”或“国有”，由政府设置并管理;二是政府基于公共利益而设置并管理 ，供公众使用。我国的公有公共设施分为两类：一类是国家根据两权分离的原则授予企 事业单位占有、使用和管理，企事业单位独立经营，自负盈亏，国家不对其承担任何责 任。这类公有公共设施因设置、使用、管理欠缺或瑕疵而致人损害的，由于有设施的实 际经营管理者或使用者，一般受害人可通过民事诉讼途径寻求救济，由设施的经营管理 者或使用者赔偿，或通过保险渠道赔偿。

另一类是由各级政府直接代表国家行使所有权的。这类公有公共设施致害赔偿，因受害 人无义务因公共利益使个人利益受损，可通过国家赔偿诉讼途径寻求救济，由国家承担 赔偿责任。国家承担赔偿责任的归责基础在于危险，不论代表国家行使行政职权的行政 主体有无过错，只要公有公共设施存在客观危险并且这种危险实际发生后，给受害人造 成了损害，国家就要承担赔偿责任。

2、公平原则

在国家赔偿法中，公平原则是指行政主体的合法行政行为对行政相对人造成损害时，基 于公平和公共负担原则，由行政主体给予相对人一定补偿的一种归责原则。公平原则旨 在平衡国家与个人之间的经济利益，并在两者之间合理分配损失，以图恢复被破坏的经 济利益的平衡。行政相对人因合法行政行为而受到的损害，实际上是一种为了公共利益 而承受的负担，这种负担必须平等地分配于全体。公平原则应主要适用于合法行政行为 致人损害引起的国家赔偿。合法行政行为主要包括行政征收、行政征用等行政行为，行 政主体的行政行为合法，只是表明行政主体没有违反法律的规定，并不表明这种合法行 为没有或不会给公民、法人的利益造成损害，也不等同于相对人有义务自己负担这种损 失。对于这种损失，受损失人无过错或无法律根据应由他本人负担时，就应当归于国家 补偿责任形式。在我国的国家赔偿法中，目前尚无关于补偿责任的规定，但建立国家补 偿责任制度，不仅是公共负担和利益均衡原则的要求，更是现代民主法治的必然要求。

刑事赔偿的归责原则

1、违法责任原则在刑事赔偿中的适用。

刑事赔偿中的违法责任原则是指司法机关因违法行使刑事强制措施给公民、法人或其他 组织的合法权益造成损害时，国家承担赔偿责任。既包括侵犯人身权的刑事强制措施， 如拘留、逮捕等，也包括侵犯财产权的刑事强制措施，如查封、扣押等。违法责任原则 适用于刑事强制措施致损的国家赔偿， 这里的 “违法”也应作广义的解释，即违反刑事诉讼法或有关刑事强制措施的法律规范。因此 ，国家赔偿的范围，则不应局限于国家赔偿法所规定的刑事强制措施的形式，应适用于 所有刑事强制措施。其理由为：第一，从刑事法律规范来看，刑事强制措施形式多样， 不仅有拘留和逮捕等措施，还有监视居住和取保候审;第二，从司法实践来看，司法机 关还存在着滥用监视居住和取保候审，变相剥夺、限制公民人身自由的情况;第三，从 相对人利益保护来看，相对人利益因国家机关的违法刑事强制措施受到损 害，只有通过国家赔偿救济途径来弥补损失，才能达到利益的平衡。因此，国家赔偿法 本身不应当规定适用刑事强制措施的条件，而应当只是概括地规定凡是违反刑事诉讼法 或有关法律规范致损的，均应由国家承担赔偿责任。 2、结果归责原则在刑事赔偿中的适用

结果归责原则是按照侵害结果来决定责任的承担，而不考虑加害人的主观过错的责任原 则。因此，结果归责原则主要适用于法院的判决行为，即包括错判行为，也包括无罪判 决。

实践中，法官因多种因素的影响对自由裁量权的不当运用或滥用，如轻罪重判等，极易 造成司法的随意性和对当事人合法权益的侵犯，而这种“不当”又无法用违法来衡量。 此外，法院的判决受主客观因素的影响，有时也会因违法或过错而出现错判的情况，也 可能会侵害公民的合法权益。法院判决的效力，既不能违背司法权威和终极性的原则， 又要充分发挥保障公民合法权益的功能。因此，对法院错判行为的赔偿责任，只能实行 结果归责标准，即只有经法院审判监督程序撤销原判的，才能引起司法赔偿责任。在法 院判决没有被撤销前，该判决就是有效判决，也就不存在赔偿的基础。只有当法院通过 审判监督程序撤销了原判或宣告无罪，因执行原判侵害了公民人身权、财产权及政治权 利，受害人才可以通过国家赔偿得以弥补。结果归责原则的理论基础是公平，从利益配 置的公正性出发，错判的行为使公民的人身自由被剥夺，个人利益因公共利益而受损， 要恢复利益的平衡就应由国家赔偿。

非刑事的司法赔偿的归责原则

非刑事的司法赔偿指的是国家司法机关及其工作人员在行使司法职权实施除刑事司法行 为以外的其他司法行为时，侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，国家予以 赔偿。根据国家赔偿法第31条规定，人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取 对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造 成损害的，国家应予赔偿。导致国家承担赔偿责任的司法行为主要有：1、违法采取对妨 害诉讼的强制措施;2、违法采取保全措施;3、违法执行生效法律文书。此外，还包括 在民事、行政诉讼中，司法工作人员实施的其他违法行为：一是以暴力行为或唆使他人 实施暴力行为造成公民身体伤害或死亡的;二是违法使用武器、器械造成公民身体伤害 或死亡的。由于上述司法行为均以违法为其责任构成要件，因此，非刑事的司法赔偿的 归责原则，适用于违法责任原则。

结 束 语

任何一种实实在在的法律制度必然都是不完整的和有缺陷的，国家赔偿归责原则作为国 家赔偿制度体系的重要内容，对其进行研究和探讨，对完善我国国家赔偿制度和最大限 度地保护公民权益具有重大意义。国家赔偿归责原则的发展过程，更应充分体现尊重个 人的价值和尊严，体现对“人”的终极关怀，这也正是法律发展的脉搏所在。