国家赔偿法在实体方面的缺失及完善

国家赔偿法在实体方面的缺失及完善

2.1 关于归责原则

归责原则，是判断是否由国家承担赔偿责任，在多大程度上承担赔偿责任的原则，也是确立国家赔偿责任的前提和关键所在。

国家赔偿法源于民法，或者说至少是在借鉴民法理论的基础上发展起来的，国家侵权行为的归责原则，在根源上同样来自民法的归责原则，民法中的损害赔偿的观点，过错责任等原则不同程度地使用于各国赔偿制度。但由于国家管理活动的特点所决定，国家赔偿原则的归责原则又区别于民事赔偿的归责原则。

我国《国家赔偿法》第二条规定：国家机关和国家机关的工作人员违法行使职权侵害公民、法人和其他组织的合法利益的情况时，受害人有权依照本法取得国家赔偿的权利。可见我国国家赔偿法采取违法原则，即国家机关及其工作人员的职务行为以是否有法律的依据，行为本身是否违法作为承担责任的标准。问题是在此原则下，当我们遇到行政机关或司法机关虽不违法，但却以“明显不当 ”的行为侵害了公民、法人或其他组织的合法利益的情况时，受害人能否要求国家赔偿呢据目前而言，答案是否定的。这显然不利于保护公民、法人和其他组织的权利。可见，单一的违法原则是不能调整国家赔偿责任的。故有学者认为应当对国家赔偿法中违法原则中的“违法”作全面理解，既包括违背法律法规的明文规定，也包括违背法的目的，从而扩大国家赔偿范围，将滥用自由裁量权所造成的损害也列入国家赔偿，以更好保护公民、法人及其他组织的合法权益，促进行政机关依法行政，完善我国法律责任体系。

但也有学者认为过错原则既为国家赔偿责任的扩大提供了可能性，又可以避免违法原则的不可操作性，法院的决定过程和结果既不会增加财政负担，又能满足个别正义的需要，因而更合理。所以建议采取民法通则中有关过错责任原则的办法来最终确定国家赔偿中的过错原则。

还有学者则认为依据国情，建立以违法与明显不当责任原则为主，以结果责任为辅的归责原则多元化的归责体系将是我国发展趋势。笔者比较赞同此种观点。

2.2关于赔偿范围

赔偿范围，解决的是国家究竟对哪些损害承担赔偿责任，亦即受害人可以在多大的范围内申请赔偿的问题，直接体现着国家赔偿法对公民、法人和其他组织合法权益保护范围的大小和程度。国家赔偿的范围，如果从国家职能的角度进行划分，可以分为行政赔偿、司法赔偿和立法赔偿三大块。由于大多数国家坚持国家主权豁免的原则，规定立法机关不承担赔偿责任，所以赔偿法没有将立法赔偿列为国家赔偿的范围，而只将行政赔偿和司法赔偿划入赔偿范围予以规定。对此，国家赔偿法在行政赔偿和刑事赔偿中有专节规定。

2.2.1我国国家赔偿法在赔偿范围上存在的主要问题

从职权范围看赔偿范围

总的来说，我国国家赔偿的范围较狭窄，表现在：

行政赔偿方面：我国国家赔偿法对行政赔偿的范围只规定了九个方面，而行政机关的具体行政行为涉及到行政执法的各方面，显然远远不止这九方面。同时，尽管政府制定规范性文件是抽象行政行为，但这些规范性文件一旦付诸实施，就可能以不同方式和途径转化为具体行政行为，如果这些政府制定的规范性文件因部门利益而具有违法的内容，它们就可能改变行政相对方的权利和义务，给行政相对人造成实际损害。因此，笔者认为确定国家对抽象行政行为的赔偿是十分必要的，以防止“法律权力部门化”。

刑事赔偿方面：司法实践中的许多错误活动造成的损害没有列入刑事赔偿的范围。例如：立案错误，刑事立案错误造成的损害和侦查、起诉、审判错误造成的损害不是一回事，因为它们是不同的诉讼阶段的活动;执行错误：在判决无错误的情况下执行机关在执行过程中发生错误而造成损害，如对拘役、管制、缓刑的执行、监外执行等，对这些执行中发生的错误造成被执行人损害的，也没有列入赔偿范围，使刑事赔偿范围十分有限。

军事赔偿方面：我国国家赔偿法回避了军事赔偿的问题，由于军队的演习和训练是合法进行的，似乎不存在国家赔偿问题，对于造成的损害，予以适当的补偿即可。但笔者认为完善的社会主义法制要求一切国家机关和武装力量，一切公民、法人和社会组织都必须一律平等地遵守宪法和法律，任何组织和个人都不得享有特权。因此，在侵权赔偿问题上军事机关也应当和其他国家机关一样，只要有侵权行为存在，就应当相应地承担赔偿或补偿责任，不能成为有侵权而不承担赔偿责任的特权机关。况且，我们的军队是人民的军队，“三大纪律、八项注意”是我军几十年来的光荣传统。因此，当军事行动造成公民、法人和其他组织合法权益的损害时，中国军事机关应当予以赔偿，而不能以军事机关的主要活动都是合法的为理由，把军事机关置于国家赔偿主体范围之外。

公共设施损害赔偿方面：现行《国家赔偿法》只适用于国家机关在行使职权中侵权的情况，而道路、桥梁等公共设施设置、管理欠缺而致人损害的，没有列入国家赔偿的范围。日本、德国、韩国等国则将此方面引起的损失列入了国家赔偿的范围。如日本，1947年《国家赔偿法》第2条第一款规定：“因道路、河川或其他公共营造物之设置或管理有瑕疵，致使他人受损害时，国家或公共团体，对此应付赔偿责任”。此类赔偿案件的确立，是值得我们借鉴的。因为如果关注到现代国家在行使国家权力之外还需提供大量公共服务的事实，把公共设施的设置、管理不善的侵权纳入国家赔偿的范围，就更能够全面反映现代国家的职能，促使国家行政机关增强责任心。数年前曾经轰动全国的重庆綦江彩虹桥坍塌事件，葬送了数十名无辜者的生命，如果当时能够适用国家赔偿法，肯定能够收到较好的社会效果。

从赔偿类型看赔偿范围

第一，关于财产损失。按现有立法规定，国家赔偿在原则上只赔偿直接损失，对于间接利益一概不赔。如对于违法没收、违法征收的，只返还本金，不计利益;吊销许可证和执照、责令停产停止的，只赔偿停产期间必要的经常性开支费用。但笔者认为这种规定是与国家赔偿法的立法宗旨相违背的，从国家赔偿的功能来看，在于使人民的利益不受侵害，受害人的损害得到救济。因此，因国家侵权造成的损失自应由国家赔偿，而不能将此负担加于受害人身上。对此，我国可借鉴一下法国的相关规定。法国的国家赔偿在原则上仍限于补偿直接损害，但间接损害能够十分确定的除外。例如，一个小孩遭伤残，影响其职业能力，这是确定的伤害，小孩有权获得赔偿。但如果当事人因行政事件未能参加某一竞争考试，因而丧失可能得到的利益，是可能发生而不确定的损害，不能得到赔偿。故我国国家赔偿的范围应限于实际损害，即损害必须是实际发生的，但如将来的损害为不可避免的，也应视同已经发生的现实损害。

第二，关于人身损害。依照我国现有规定，违法行为侵犯公民人身自由和生命健康权，只赔偿物质性损失，而不赔偿精神损失，这主要是基于名誉，人格等精神损失的难以计量。精神损害属于情感范畴，无法以金钱衡量，因而许多国家不于金钱赔偿。但是，随着社会的发展，关于精神损害的赔偿正在突破原有观念。在这一方面，法国的成就尤为突出。该国判例对于虽然不产生的物质后果，但能引起巨大精神痛苦或破坏个人尊严以及宗教信仰的损害，已开始赔偿。我国《国家赔偿法》关于精神损害赔偿的规定，只见于第三十条规定：赔偿义务机关对依法确认有本法第三条：违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的;非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的;第十五条：对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的;对没有犯罪事实的人错误逮捕的;依照审判监督程度再审该判无罪，原判刑法已经执行的，有以上规定情形之一，并造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。

从麻旦旦案、佘祥林案以后，冤假错案给当事人身心造成的巨大伤害与有限的国家赔偿之间的差距，受到我国社会的普遍关注。笔者认为，精神损害是必要的，因为现实确实反映出这种需要，但精神损害赔偿的范围应当是有限的，不应无限扩展。首先，可以通过一条原则性规定，为精神损害提供可能性。同时，允许国家赔偿裁判机构在充分考量侵权行为情节的轻重、对受害人的损害程度及后续影响大小、受害人的家庭经济状况等与精神利益相关因素和当地经济社会发展水平的基础上，确定是否给与精神损害赔偿以及给与多少的赔偿。然后，可以参照法国的做法，用列举但非穷尽的方式列明可以赔偿的情况，如容貌受损、长期肉体疼痛、个人尊严受损宗教感情伤害等。

总之，笔者认为我国应将精神赔偿纳入国家赔偿中。在我国，精神损害赔偿已有了司法实践的基础：在民事精神损害赔偿方面，2001年3月10日，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》已明确规定在民事上对精神损害给与赔偿。国家赔偿是由民事赔偿发展起来的，国家赔偿中的精神赔偿制度完全可以借鉴民事赔偿中的精神赔偿制度。当精神损害赔偿写入国家赔偿法的那一天，我们的国家赔偿制度才会更加完善，更加公正。

从免责条款看赔偿范围

国家赔偿法在规定了行政赔偿范围和刑事赔偿范围的同时，又分别规定了不赔偿的事项，即免责范围。

在行政赔偿中，对于免责情形的规定，主要包括国家行为、抽象行政行为、内部行政行为、自由裁量行为等。在此着重讨论关于抽象行政行为的免责规定。抽象性行政行为主要有两类，一是行政立法行为，另一类是除行政立法行为以外的一般抽象行政行为，表现为具有普通约束力的决定、命令等形式。它不是严格意义上的行政立法活动，在实践中一般没有什么具体的法律法规对这种行为的程序、权限等作出严格规定，具有更大的违法可能性。抽象行政行为应纳入国家赔偿范围，理由主要是：第一，抽象行政行为侵害相对人权益的现象十分普遍。“行政机关往往借'法'扩权，以'法'牟利，'法'成了强化本位权利，推行'行政意图'的工具”。实际生活中的乱收费、乱罚款、乱集资等现象的出现，常常是行政机关以执行规范性文件的名义使其 “合法化”。第二，抽象行政行为与具体行政行为没有本质上的差别。在社会管理功能方面，行政规范性文件与具体行政行为有着相同的作用，“行政机关依据规范性文件实施具体行为，实现对社会的管理，保障法律法规在相应领域内的执行。”因而实质上制发规范性文件的抽象行政行为仍属于执行性行为，仍是立法执行过程中的职能，它只是执行过程中的一种特殊的行为形态，并不因其抽象性而改变了其固有的性质。在实践中，因制定规范性文件的抽象行为具有转化为具体行政行为的可能，所以自其发布之日起，就可能对相对人造成损害，而不必通过具体行为实施。而且，抽象性行政行为不一定不直接产生损害后果。例如：某县政府为保护当地生产的啤酒发出通知，通知其县内所有销售啤酒的经营者禁止销售外地啤酒。这个通知是抽象行政行为，但它却对销售外地啤酒的经营者产生了直接损害。第三，对抽象行政行为造成的损害予以赔偿是落实政府责任原则的需要，同时也是完善行政救济制度的需要。总之，确认抽象行为的行政赔偿责任，对我国行政救济制度的完整化、体系化具有非常重要意义。

在刑事赔偿中，对“未成年人和无刑事责任能力的人实施了危害社会的行为被羁押，依照刑法规定不负刑事责任的”和“依照刑事诉讼法规定，对情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的或者犯罪已过追溯时效等情形被羁押的，被追究刑事责任的” 予以免责。笔者认为，这些免责条款显失公正。因为当事人有罪无罪，对案件的处理是否正确，都是司法机关根据“以事实为依据，以法律为准绳”的原则予以认定的，不是由当事人说了算。当事人虚假供述、作伪证固然是错，但司法机关轻信口供，相信伪证并以此作为定案的证据以致错羁错判，则是司法机关的责任。至于刑事责任年龄、刑事责任能力、罪与非罪、追诉时效等刑法、刑事诉讼法都有明确规定，对这些问题的认定，是办事机关的基本工作要求，对这些最基本的问题的认定错误，说明司法机关没有依法认定或认定错误，责任都在办案机关，没有理由将责任推给当事人而不承担赔偿责任。

2.2.2 对于完善国家赔偿法赔偿范围的建议

合理界定应赔偿的职责范围

1、行政赔偿方面，将包括抽象行政行为在内的各种行政行为纳入行政赔偿的范围。

2、刑事赔偿方面，将司法机关在各诉讼阶段中的错误活动造成的损害列入刑事赔偿范围，如立案错误、侦查错误、起诉错误、审判错误以及执行错误等。

3、将军事赔偿纳入国家赔偿的范围。

4、将公共设施损害列入国家赔偿范围。

合理界定财产损失和人身损失的范围

1、对于财产损失，我国国家赔偿的范围应限于实际损害，即损害必须是实际发生的;若将来的损失是不可避免的，即必然可得利益的损失，也视为已经发生的现实损害。

2、对于人身损失，将精神损失适当纳入国家赔偿的范围。

适当限定免责条款

国家可以在以下情形之一，免除赔偿责任：

1、国家机关工作人员与行使职权无关的个人行为。这种情况，应由该国家机关工作人员承担民事赔偿责任，而不是国家赔偿。

2、因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的。

3、因公民自伤、自残等故意行为之损害发生的。

4、有危害社会行为，但因不够刑事责任年龄或者属精神病人，而不负刑事责任的人被羁押的。

2.3 关于赔偿标准

对于受害人的损害，应在多大程度上给与国家赔偿，各国都根据自己的国情，规定了不同原则。从总体上看，各国所确定的原则可以归纳为三种不同的原则，即惩罚性赔偿原则、补偿性赔偿原则和抚慰性赔偿原则。发达国家大多采用的是惩罚性赔偿原则。

我国国家赔偿法在赔偿标准上存在的主要问题

我国《国家赔偿法》第二十六条规定：“侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。”第二十七条规定：“造成身体伤害的，应当支付医疗费以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工日平均工资的五倍…”我国当前处于转型期，职工的实际收入要远远高于这一统计数字，再加上收入分配结构的多元化，使得统计结果和实际收入之间有相当大的差距，参考这一数字换算出来的上年度职工“日平均工资”也会大幅度地低于职工的的实际收入。因此，以这一大概数字作为计算标准对受侵害人进行国家赔偿很难弥补受害人的实际损失。可见，我国的国家赔偿法所坚持的立法原则是“生存保障原则”，或称“补满填平原则”，即赔偿是保障公民最基本的生活需要，而不是对受害人的损失进行充分补偿。与此同时，对违法办事的国家机关，该法也没有作出旨在杜绝违法国家行为的惩罚性规定。

在此，我们不妨公布我国国家赔偿案件赔偿金额最多和最少的两个数字：获赔偿金最多的是86.16万元，获得赔偿金最少的是9.6元。还有，黑龙江铁路工人史延生被错误羁押十几年仅获赔偿6000余元，一天的自由才折价1元多。从一条人命仅值9.6元和一天自由才折价1元多的实际案例，国家赔偿数额之低可见一斑。这样的低标准赔偿难免会产生各种不利后果：一方面，受害人所受侵害得不到充分补偿，他们有可能对法律判决不满，对国家机关乃至整个社会不满，这种积怨如果长期得不到疏解，社会正义长期得不到充分伸张，国家机关在百姓心中的形象必大大受损;另一方面，由于过轻的惩罚度对违法国家机关的威慑力度不够，使其可能继续，甚至更加有恃无恐地践踏公民、法人和其他社会组织的合法权利，从而导致违法现象屡禁不止。

对于完善我国国家赔偿标准的建议

第一，改变单纯“以国家上半年度职工年平均工资为计算标准”的“一刀切”做法，在立法过程中充分考虑受害人本人利益损失状况，其所处的地区特点，所从事的职业特点及其社会地位等诸多因素。

第二，赔偿不能以生存保障为原则，而应实行以补偿性赔偿为主，惩罚性赔偿为辅的原则。