抛掷物责任的利益衡量和效率分

抛掷物责任的利益衡量和效率分析

抛掷物致人损害的责任如何承担首先取决于是坚持传统民法的自己责任原则，还是侧重于受害人合法权益的保护，这实际上是一个法律上的价值判断问题。所谓利益衡量，也称为利益的考量、利益的平衡等，实际上是对当事人之间的利益，以及当事人与社会公共利益之间，进行考量，以寻求各方利益的平衡，从而维护社会实质正义的实现。利益衡量是一种重要的法学方法，既不同于法律的解释，也不同于法律漏洞补充的方法，因为在后两种清下，都存在可供适用的法律条款，即三段论中的大前提是明确的，只存在法律漏洞或者不明确，需要采用法律解释方法来确定法条的准确内涵。

但是在采用利益衡量的情况下，逻辑三段论的大前提是不确定的，这就不可避免地会使用利益衡量的方法。法官应摆脱逻辑的机械规则的束缚，而探求立法者于制定法律时衡量各种利益所为之取舍，在存在多种解释的可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示的意思，而加以取舍。其实质上是赋予法官自由裁量权，以公平解决法律纠纷。利益衡量要求法官在裁判案件时，以立法者的角度考虑各种利益得冲突而对法律的适用加以取舍。抛掷物致人损害的责任归属实质上即是一个利益衡量的问题。对法益衡量可由前述诸裁判归纳出下述原则：首先取决于依基本法的价值秩序于此涉及的一种法益较他种法益是否有明显的价值优越性。无疑应该可以说：相较于其他法益，人的生命或人性尊严有较高的位阶

因此，基于保护受害人着眼进行利益衡量，应当由相关的业主承担责任较为合理。其理由在于：

第一，从公平角度而言，受害人无辜的损失不能得到补偿，这对受害人是极不公平的。因为受害人本来就没有足够的承受能力，如果其遭受无辜的损害，又不能得到任何救济，这无异于雪上加霜。法律不能不面对这样一个严峻的事实，一个无辜的受害人，甚至本身就是一个经济上贫困的人，他自己在公共场所行走，没有任何过错，法律不可能要求他行走时，时刻保持警惕，以预防损害的发生。受害人在没有任何过错的情况下，无辜地遭受了损害，甚至使得其终身残疾，甚至导致死亡，如果法律对这样的受害人不能提供任何救济，无论如果论证过错责任的合理性，在此情况下，这种论说也不能使人信服，而显得苍白无力。这等于法律对此种损害的发生，采无动于衷和听之任之的态度，没有体现任何人本主义和人道主义的精神。

第二，从风险的负担和分散的角度而言，相对于受害人个人而言，应当承担责任的业主是一个集体，其更具有分担损失的能力，使其负责更为公平。受害人毕竟势单力薄，已经遭受了不幸的损害，不能由其再负担全部损失。并且，业主集体相对于受害人来说，更有分散风险的能力。物业的业主往往都组成了业主委员会，并且收缴一定的费用作为物业基金，业主集体可以通过业主基金、向保险公司投保等社会化的机制分散此种物业风险，而受害人作为一个孤立的个人，其很难通过集团化、社会化的方式分散高空掷物的不测风险。

第三，从预防事故的发生的角度而言，应当对最有能力避免损害的人科以责任。侵权法在很多情况下实际上实现的是一种风险的分配，合理的风险分配政策也有助于预防损害的发生，比如说采用“最后的机会”的理论，将风险分配给最有机会避免损害发生的人，这样不但可以防止事故的发生，而且也是符合效率原则的。按照学者的观点，在属于不作为责任原始形态的对他人侵权行为之责任领域内，监督者控制潜在危险的义务通常来源于他对危险源的控制能力。业主作为建筑物的产权人，为了避免责任和败诉风险，更有可能采取必要的措施防止损害的发生或减轻损害，如制定公约、社区宣教、树立提请注意的标示、设置栅栏、搭建遮蔽沿棚等，而这些举措是作为公共场所不特定第三人的受害人无法做到的。在许多情况下，所有人、物业管理人等本身就负有一种保护小区内的人身和财产安全的义务。

如果抛掷物造成了行人的损害，即违反了其应尽的安全保护义务。而如果法律设定义务由受害人防止损害的发生或承担高楼抛掷的风险，其预防成本是巨大的，如此则意味着每个人在公共场所行走时，必须抬头仰望或者头带钢盔等，这在实践中是匪夷所思的，因为行人本身是不可能进行此种投资或采取有效的措施。所以，从整个社会的效率考虑，由行人去预防损害社会负担的成本较大，欠缺经济上的合理性，而由物业业主承担社区、街道及建筑物下的安全保护义务，其成本最低，这就是义务配置的经济合理性所在。

此外，业主责任可以抬高业主们随意抛掷弃物的成本。在经济学家看来，市场的价格机制不仅可以使消费者的效用得到最大化，而且社会活动也可以藉价格机制被调整到最佳状态。因为如果为进行某项活动的费用升高，行为人就会进行费用相对低的其他代替性活动，或者以费用相对低的方法进行该活动。对于引起事故的危险商品或活动而言，如果事故产生的损害全部都算入该危险商品或活动的费用中，那么这样的商品或活动的价格与具有同样效用但更安全的其他商品或活动相比就会相对升高，因此，对危险商品或活动的需求就会减少。[vi]因此，科以业主这样的责任，其任意抛掷行为的成本不再为零，该事故的发生的机率将会大大减小，从而得到有效抑制。

抛掷物侵权中优先保护受害人只是问题的一个方面，在救济受害人的背后还隐含着对公共安全的考虑和利益衡量。抛掷物常常不是针对一个特定的人实施的，往往是针对不特定的人实施的。高楼住户不道德地抛掷物品，往往对不特定的第三人带来危险，尤其是对社区居民造成危险。一个受害的行人，因为抛掷物被砸伤甚至砸死，就其遭受损害本身而言，是一个特定受害人，但是他遭受损害本身就表明社会公众的安全受到威胁，因为每个人从这里路过都可能面临此种危险，即被抛掷物砸伤。此时，尽管是一个特定的人遭受了损害，但是实际上是公共安全受到损害。这和交易中的善意第三人的情况是很类似的。在一个具体交易中，可能受到损害的可能是一个特定的善意第三人。但是，事实上，该善意第三人就是交易安全的化身，对善意第三人的保护即是对交易安全的保护。

人们在社会中生活，首先必须要维护社会秩序的安全，社会生活空间需要最基本的安全保障，这是人类生存的起码条件。安全保障本身，就可以看成是公共利益的组成部分。为了维护此种安全保护义务，在德国法中通过扩张合同义务而设定保护义务，法国法中的保安义务，日本判例在战后也出现了安全关照义务。这些侵权法的新发展表明了安全保障在现代侵权法上的重要性，安全是侵权法所要追求的重要价值之一。英国法学家边沁认为，生存、平等、富裕和安全，这四项既是贤明政府的目标，也是立法的出发点和目标，“安全”和“平等”是四项目标中最重要的，它特别需要法律的保障，“虽然没有直接关于安全的法律。但是可以想象的是没有人会忽视它。不过，没有安全的法律，有关生存的法律是无用的”。社会的安全与个人自由和财产相比在价值序列中居更为重要的地位，假如没有一个安全的公共环境，那么无论如何强调对个人财产和自由的保护，其效果将导致个人人身和财产安全的丧失，公众在公共空间不敢越雷池一步，个人自由最终也无法实现。

我们之所以认为在抛掷物侵权的情况下应当由业主承担责任，从维护公共安全方面考虑，主要是基于如下原因：

第一，如果采纳由受害人承担损失的观点，那就意味着，任何人只要从楼上抛下东西，只要其事后难以查清即可免责，那么就会诱发严重的道德风险。毕竟现有的技术水平和勘查手段还难以查明，抛掷物究竟是从何处抛出、抛掷物的所有人是谁，即便能认定抛掷物的所有人，也难以认定所有人就是抛掷人。在不能查清抛掷人的情况下则无人负责，将会大大刺激不守道德的业主肆无忌惮，高楼抛掷行为将会泛滥成灾。

第二，业主最接近损害发生的原因，通过让业主承担责任，可以促使业主提供证据来发现真实情况。由法院查明或者由受害人证明，其成本都是非常高昂的。通过发现真实，实际上也有利于抑制损害的发生。

第三，如果不对抛掷物品的行为进行处罚，就无法保护公共安全，维护社会全体成员的共同利益。因为并且行人在公共街道上行走，其产生了一定的信赖认为不会受到伤害。如果有人抛掷物品致人损害，只要不承认就无须负责，社会成员将人人自危，丧失最基本的安全感。如果由楼道的住户负责，对于某些人来说也许使无辜的，但这样做维护了公共的安全，也是值得的。更何况，毕竟抛掷物是从楼道中扔出的，与楼的所有人和使用人有一定的联系。

当然，这种做法是否会使得一些无辜的业主为他人的行为负责，这是否会对一些无辜的业主不公平。此种做法一定会损害部分业主的利益。但是，我们究竟是为了公共安全而牺牲部分业主的利益，还是为了业主的利益而牺牲公共安全正如拉仑茨所言：“一旦冲突发生，为重建法律和平状态，或者一种权利必须向另一种权利让步，或者两者在某一程度上必须各自让步

我认为，法律在面对这两种利益的考量时，必须要优先考虑公共安全。毕竟，一方面，相关的业主的利益只是个人利益，而公共安全是社会利益，当两种发生冲突的时候，必须优先考虑社会利益。另一方面，从最终来看，维护公共安全和维护业主的利益也是一致的。因为小区的公共安全的最大受益者是业主。假如此种抛掷物品的行为不能得到遏制，最大的受害人还是业主。业主为公共领域第三人的安全负有的保障义务，其实也是社区居民对自己的义务，如果由业主承担适当的责任，有利于防止损害，遏制不良行为，保证安全卫生的社区环境，则业主全体其实是真正的受益者。