确定误工费计算标准应注意的几个问题

确定误工费计算标准应注意的几个问题

1.正确区分有无“固定收入”。《人身损害赔偿解释》中区分受害人有固定收入和无固定收入，是为了根据实际情况来合理公平地确定误工费的计算标准。有固定收入是指在正常的情况下，受害人在误工时间范围内会得到收入;无固定收入是指受害人在正常情况下，在误工时间内的收入存在不确定性。如果受害人属于有固定收入，那么通过受害人的固定收入与在误工时间内的实际收入差，即可确定人身损害给受害人造成的收入减少;但如果受害人属于无固定收入，要想确定人身损害给受害人造成的收入减少，就只能采用一种拟制推定的做法，即按照一定的平均标准来计算，从而拟定在误工时间内受害人收入的减少。由此可见，无论是有固定收入，还是无固定收入，针对的都应当是误工时间内受害人预期获得的劳动报酬。所以判断受害人是属于有固定收入还是无固定收入，关键在于判断假如没有伤害出现的情况下，受害人在误工时间范围内是否应得到确定的收入。值得注意的是，在司法实践中，有些受害人的工资收入存在浮动性，如一些企事业单位常常采取的是绩效工资，职工每个月的工资并不完全相同，即有工资收入也不一定是有固定收入。

2.合理参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工平均工资。相同或相近行业的判断标准，原则上有两个：一是产业分类标准，比如一、二、三产业，这是判断的第一步;二是同一产业内的社会评价标准。这个标准掌握起来具有很强的主观色彩，但在比照时应建立在较高的公众认同度之上。法官的判断不能与一般评价出现明显的与众不同。笔者认为，在做该判断时应考虑以下因素：

受害人从事的职业及工作岗位。不同的职业收入自然不同，不同的工作岗位其收入也不尽相同，如上文所述的第二种“参照上年度农、林、牧、渔业职工平均工资计算”的标准，就是混淆了各行业的界限，对双方当事人来说都有失公平。在受害人从事多种行业时，要考虑其收入的减少与伤害的因果关系以及其各种收入投入的时间、精力和物力等因素。比如某受害人平时在上班之余还兼职从事出租车营运，其工资方面的收入容易确定，但对其从事出租车营运的收入，如其不能有效举证其近3年的平均收入时，对其出租车营运损失也不能简单地参照上年度相同或相近行业的职工平均工资来计算，毕竟兼职出租车营运收入与专职出租车营运收入不同，可以结合案件实际情况，适当酌定一个标准。在受害人有多种收入的情况下，要综合考虑受害人一定时期的收入情况，选择一种最能反映受害人收入情况的行业标准，或者就高采用一种。如某农民工是该农民工所在村有名的泥瓦匠，其从事建筑活动的收入是其家庭收入的主要来源，其遭遇交通事故受伤，笔者认为，应参照建筑业的职工平均工资，选择这个标准能够更贴近受害人的收入情况，能更好地保护受害者，这也是误工费赔偿的应有之意。受害人为获取正常工作机会所必须持续支出的固定费用，也是其收入的一部分，也应在计算误工费时予以考虑。如出租车司机上交的承包费，律师向其所在的执业部门缴纳的费用等。对于这些费用，可以参照他们所签订的合同或行业惯例来计算误工费，而不能忽略掉。

3.法官督促引导受害人举证证明其误工损失。按照谁主张谁举证的原则，受害人应承担其误工费的举证责任。对于有固定收入者，受害人一方面应举证证明其有固定收入，并且对一些高收入者还应提供完税证明或劳动合同予以佐证;另一方面，还要举证证明收入的减少情况，如受害人仅提供了应得收入的证明，则法官应对其释明，要求其提供实得收入的证明，否则应认定为其实得收入与应得收入相同，不存在误工损失。对于无固定收入者，应要求其举证证明其应参照相同行业或相近行业上年度平均工资作为其误工费的计算标准。

4.一些无收入的受害人的误工费的计算标准。无收入的受害人是指受害人生活来源主要或全部依靠他人供给，或偶然有少量收入，但不足以维持受害人正常生活的。误工费的赔偿应当以有劳动能力的人为限。如受害人为无劳动能力人，则无权请求误工费的赔偿。有劳动能力但无收入的人主要是家庭主妇、无业人员两类。对家庭主妇而言，其虽无收入，但其所承揽的家务对其他家庭成员的正常收入而言，无疑具有支持和保障作用，如果仅以其无“收入”而对其不予赔偿就显失公平;对于无业人员而言，虽然其暂时无收入，但仍有机会就业并获得收入，因侵权人侵权行为所导致的损害结果，使这种利益获得的可能性在一定时期内将无法实现，所以对其赔偿符合利益丧失说的观点，对于这类人员暂可按其户籍性质分别参照上年度农村居民人均纯收入或城镇居民可支配收入的标准来计算其误工费。

另外，建议：1.各省高院于每年的2月底以前公布上年度的城乡居民收支和在岗职工工资收入情况及各行业的职工平均工资，为确定误工费计算标准提供准确权威的依据。2.各法院内部以一定的形式，尽可能地统一误工费的计算标准，避免出现在同一法院有不同标准的现象。