论检察环节设立听取律师意见制度的理性思考

修改后的对律师会见权、阅卷权、取证权等律师执业权利做出了较大修改，使律师在刑事诉讼活动中被赋予了与侦查机关、机关相抗衡的足够诉讼权利。一方面，这对于加强社会主义法治建设，完善辩护制度，促进司法公正将起到积极的作用。另一方面，对于检察机关原有的职务犯罪侦查模式、出庭支持公诉技巧、检察队伍法律监督能力建设等既形成不小的冲击和影响，也有利于检察工作在应对新挑战中实现新的发展。同时，检察机关作为担负保障法制统一尊严权威实施的国家法律监督机关，有责任也有义务切实维护律师法所规定的各项律师执业权利在刑事诉讼活动特别是检察环节中的顺利实现。就此，听取律师意见成为检察执法办案过程中加强与律师协商与沟通的重要渠道，而如何就其制度化的有关问题进行解析则为本文所关注的重点。 一、检察环节设立听取律师意见制度的价值意义 律师接受案件的委托参与到刑事诉讼活动中，就其所了解的案件事实证据做出审查判断，并提出罪与非罪或依法从轻减轻处罚的法律意见，是律师依法行使辩护权，有效保障犯罪嫌疑人、人、被害人合法权益的最重要形式。为切实发挥律师在促进司法公正和人权保障方面的应有作用，有必要在检察环节建立听取律师意见的常态性机制，其价值意义体现为：


、是律师在刑事诉讼中获平等尊重的体现。在我国长期形成的以职权主义为主的法律文化传统中，律师制度作为一种舶来品[]，缺乏浓厚的历史文化根基，且由于我国法治建设发展的曲折反复，律师制度的发展也不尽成熟完善，律师的价值和功能不被社会公众所认可和正确评价，处于被矮化甚至被扭曲的尴尬角色。同时法律对律师执业权利保障规定的不尽完善，使律师在刑事诉讼中的地位和作用往往被侦查机关、公诉机关所轻视，所谓 位卑而言轻 ，其所提出的法律意见也当然难以获得重视和采纳。而在检察环节建立听取律师意见制度，则明确了律师与检察官平等对话的事实地位，使律师拥有为委托人依法辩护的足够话语权，从而最大限度地维护其合法权益，使其感受到法律的尊严和正义。 2、是法律职业共同体互动的现实需要。现代法治理论认为，评价一个国家法治文明的标准，不仅要求有完备的法律体系和严密的司法体系，而且还应有专业化的能确保法律正确统一实施的职业群体[2]。以基于共同的法律职业培养和准入机制而形成的具有相同法律语言、知识背景、信仰和思维及职业技能，以法官、检察官、律师为核心的法律职业共同体，共同负有维护法律尊严和权威，凸现法律和司法的公信力，提升社会公众对法律职业正直、正义、公平、高尚品质的认同感的重要使命。因此，妄以从事法律职业分工的不同和握有司法资源及权力的多寡来贬低某一法律职业群体的职业尊严和地位甚至限制、压制其话语权，对于国家的法治化建设并不是件幸事。反之，通过诸如建立听取律师意见制度等平台不断加强不同法律职业群体的良性互动，有利于确保宪法和法律在不同的法律适用领域得以一致的理解和统一地贯彻执行，使公平和正义的法律精神得以广泛平等地弘扬。同时，通过法律职业共同体基于对法律原则和法治理想追求的认同，也有利于法律资源的共享和彼此法律职业技能的交流促进及提高，从而在合作中实现法律公平正义价值的共赢。 3、是促进检察机关公正执法的有力举措。近年来，检察机关注重加强对检察执法各个环节和办案流程的监督制约，通过建立长效的内部监控机制和强化党委监督、人大监督、社会监督等外部监督措施，以确保检察权的依法行使。但笔者认为，不管是试行人民监督员制度，还是严格检察人员执法过错责任追究，更多地是寄望于检察机关内部的自我纠错机制和不同执法环节间地相互监督制约效力的发挥，而来自外部的监督基本还是宏观层面上的事后监督和非专业性监督，对检察执法办案的事前、事中监督还难以真正地体现在具体的制度落实中。建立检察环节的听取律师意见制度，则恰恰迎合了对检察机关公正执法进行事前、事中监督的现实要求。律师运用其与检察官基于同一模式的法律教育培训所养成的法理认知和法律逻辑推理能力，对同一案事实和证据进行独立地思考和审查判断，从而发现检察官可能忽视的证据瑕疵或因定势思维形成的认识误区、审查盲点。检察官通过认真听取和反馈律师意见，既有利于在检察环节尊重和保障人权，切实保障犯罪嫌疑人、被害人的合法权益，也有助于促进检察官真正按照客观义务原则全面客观地审视案件，依法做出公正的处理结论。在此语境下，建立听取律师意见制度无疑是强化检察执法外部专业性监督、促进公正执法的有效之举。 二、检察环节设立听取律师意见制度的法理分析 、折射了权力制衡的理念。与侦查机关、检察机关、审判机关代表国家行使公权力不同，律师代表着其受委托的案件当事人的利益也即私权，为避免公权的过于强大以至侵犯到处于弱势地位的私权的合法权益，在法治的构架中即赋予了律师的辩护地位及相应的执业权利，以期通过律师的专业知识和超脱于公职人员的独立身份，代表委托人在与国家强权机关的对抗中争取尽可能使其受到公平地对待和依法地处理，同时也通过这种对抗以制约和防止公权的滥用和司法的专横，有利于国家司法权的正当合法行使。因此，可以说，现代律师制度是权力制衡的产物[3]。检察环节听取律师意见，实际上是对检察执法办案起到了一定的监督制约效用，即反映了这种制衡的原理。 2、凸现了人权保障的精神。我国宪法明确规定： 国家尊重和保障人权 ，由于刑事诉讼的裁判结果往往决定着公民的被限制以至生命权的剥夺，因此 刑事诉讼中的人权保障如何，是一个国家人权发展水平的重要标志，反映着一个国家一个民族的民主、进步与文明的程度 [4]，检察机关虽然是国家法律监督机关，负有代表和维护社会公共利益、依法保障人权的，但正如马克思所曾指出的： 把追诉职能与辩护职能集中在一个人身上，是同心理学的全部规律相矛盾的 [5]。因此，检察环节听取律师关于维护犯罪嫌疑人合法权益的意见，依法维护当事人的合法权利和防止检察权的不当行使，体现了刑事诉讼活动中的人权保障理念。 3、体现了程序的参与性原则[6]。基于现代诉讼所倡导的程序正义理念，正义必须以看得见的方式来实现。而其所蕴含的程序参与性原则即主张案件当事人有平等尊严参与诉讼的机会，包括检察机关在内的司法机关应他们有权并不受胁迫和限制地提出有利于自己的证据、主张，对不利于自己的证据和意见进行质证和反驳，司法机关的处理结果应建立在根据这些证据、主张、辩论等所作出的理性推论基础之上。检察环节听取律师意见则涵射了这种程序参与性的要求，使案件当事人的各种诉求和抗辩通过律师的专业性法律服务得以充分正当合理和全面地阐述，从而使其在诉讼活动中得以公平的对待和公平的注意。 三、检察环节设立听取律师意见制度的法律依据 、《刑事诉讼法》第96条规定， 犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或采取之日起，可以聘请律师为其提供、申诉、控告 。其中，律师代理申诉控告更多是以法律意见的形式提出。 2、999年月起施行的《人民检察院刑事诉讼规则》对检察环节听取律师意见明确了相关规定。如第二十条： 检察人员在受理举报和办理案件过程中，发现有刑事诉讼法第二十八条或者第二十九条规定的情形之一的，应当自行提出 当事人及其法定代理人有权要求其回避 ，第六十二条： 犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人委托的律师及其他认为超过法定期限，向人民检察院提出要求的，人民检察院应当在七日以内审查决定 ，第七十五条： 犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人委托的律师及其他辩护人认为超过法定期限，向人民检察院提出解除监视居住要求的，人民检察院应当在七日以内审查决定 ，第八十五条 犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人委托的律师及其他辩护人认为人民检察院对的犯罪嫌疑人超过法定期限，向人民检察院提出释放犯罪嫌疑人或者变更拘留措施要求的，由人民检察院侦查部门审查，侦查部门应当在三日内审查完毕 ，第九十六条： 犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人委托的律师及其他辩护人认为人民检察院批准或者决定的犯罪嫌疑人羁押超过法定期限，向人民检察院提出释放犯罪嫌疑人或者变更逮捕措施要求的，由人民检察院审查逮捕部门审查，审查逮捕部门应当向侦查机关或者本院侦查部门了解有关情况，并在七日以内审查完毕 ，第二百五十一条： 人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见。讯问、听取意见应由二名以上办案人员进行，并制作 ，第二百五十二条： 直接听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见有困难的，可以向被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人发出书面通知，由其提出书面意见，在指定期限内未提出意见的，应当记明笔录。 3、2003年9月《最高人民检察院关于在检察工作中防止和纠正超期羁押的若干规定》第二条规定： 检察人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当认真听取犯罪嫌疑人的陈述或者无罪、罪轻的辩解。犯罪嫌疑人委托律师提供法律帮助或者委托辩护人的，检察人员应当注意听取律师以及其他辩护人关于适用逮捕措施的意见 ；第七条： 犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人委托的律师及其他辩护人认为超期羁押的，有权向作出逮捕决定的人民检察院或者其上级人民检察院投诉，要求解除有关强制措施 。 4、2003年2月最高人民检察院在《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》中对听取律师意见更是以专章形式做出程序性规定。第9条： 人民检察院侦查案件，犯罪嫌疑人被决定逮捕的，受犯罪嫌疑人委托的律师可以为其；受委托律师认为羁押超过法定期限的，可以要求解除或者变更强制措施。人民检察院应当在7日内作出决定并由侦查部门书面答复受委托的律师 ，第0条 人民检察院在侦查终结前，案件承办人应当听取受委托的律师关于案件的意见，并记明笔录附卷。受委托的律师提出书面意见的，应当附卷 ，第条： 人民检察院审查移送的案件，辩护律师认为人民检察院采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除或者变更强制措施。人民检察院应当在7日内作出书面决定并由公诉部门书面答复辩护律师 ，第2条： 人民检察院审查移送起诉案件，应当听取犯罪嫌疑人、被害人委托的律师的意见，并记明笔录附卷。直接听取犯罪嫌疑人、被害人委托的律师的意见有困难的，可以向犯罪嫌疑人、被害人委托的律师发出书面通知，由其提出书面意见。律师在审查起诉期限内没有提出意见的，应当记明在卷 ，第3条： 人民检察院对律师提出的证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的意见，办案人员应当认真进行审查 。 由此，将检察环节听取律师意见制度化有着充分的法律依据，且在各地检察实践中也已开展实施，如湖南省醴陵市检察院出台了《审查批准逮捕环节听取律师意见的规定》、浙江省宁波市北仑区检察院制定了《试行审查逮捕听取律师意见制度》、云南昆明市检察院实施了《昆明市检察机关审查与辩护律师意见交换试行意见》，均取得较好成效，从而为形成统一的检察环节听取律师意见制度提供了实践经验。 四、检察环节设立听取律师意见制度应遵循的基本原则 、依法听取原则。在检察环节听取律师意见，无论对于检察官还是律师都必须严格遵守《刑事诉讼法》、《检察官法》、《律师法》所规定的禁止性义务，如检察官不得泄露国家秘密和案件秘密及当事人个人隐私，不得假借听取律师意见徇私枉法进行钱权交易，不得在非工作时间和办公场所私自会见和听取律师意见，不得收取任何费用和接受律师吃请送礼，不得采用人身攻击或侮辱、歧视性语言，不得篡改、伪造、变造听取笔录等；律师则不得故意提供虚假材料，不得隐瞒重要案件事实，不得超越代理权限或未经委托人同意透露司法机关未掌握的犯罪事实，不得私自打听和传播国家秘密、案件秘密，不得向检察官行贿或许以不正当利益等等。 2、公开听取和全面审查原则。检察机关在接到律师提供意见申请后，应由所在部门领导指定专人配合承办人公开听取，既听取律师对全案事实和证据的看法和意见，也听取律师对具体事实认定、法律适用、量刑建议的观点阐述，并记录在案。其后，承办检察官应对律师意见结合全案进行全面审查，尤其对律师提出的证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的意见和证据，应认真审查核实。 3、提供便利原则。为切实保障律师执法权利在检察环节的顺利实现，检察机关应为律师提供意见提供必要的方便。如指定专人负责受理律师提供意见申请并及时反馈情况，只要不与工作冲突和违反诉讼程序规定的，检察机关应在接到律师申请的当日或次日即预约安排听取；应为律师提供必要的听取场所、工作便利措施和安排足够时间进行听取；律师无需持证明，持律师工作证和授权委托书即可安排听取；涉及案情重大复杂或事态紧急的，律师可申请主管检察长或承办人所在部门领导参与听取；律师可多次要求提供辩护意见；如因为外地律师直接听取意见有困难的，可允许其提交书面意见等。 4、律师自愿原则。由于听取律师意见并非刑事诉讼活动的必定程序，且检察环节听取律师意见更多体现为检察机关依法保障和尊重律师执业权利的一种便利性措施。因此，是否向检察机关提出法律意见完全取决于律师根据委托人要求自主决定，他可以在相应的检察环节向检察机关提出辩护性意见，也可以不提出，检察机关不得以明示或暗示的方式强令其提供或不提供。在提供意见的内容选择上，他既可以提供犯罪嫌疑人无罪、罪轻或不需要追究刑事责任的意见以及相关证据材料，也可以提供为其委托人取保侯审的意见和委托人真诚悔罪或与被害人达到和解的情况及证据材料，还可以提供侦查机关违法办案侵害其委托人合法权益的线索。同样，检察机关也不得指定或限制其提供意见的内容和范围。 五、检察环节设立听取律师意见制度中若干问题的思考 如前所述，最高人民检察院在《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》和《人民检察院刑事诉讼规则》中明确了有关听取律师意见的程序性规定，在此不再赘述，现就有关实施中可能遇到的一些实务操作问题进行浅析。 、检察机关是否负有通知律师提供意见义务的问题。根据新《律师法》规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起可聘请律师。同时，根据刑事诉讼法的规定，检察机关收到移送审查起诉案件后，必须在三日内告知当事人有权委托辩护人、诉讼代理人。在当前检察机关人少案多特别是基层检察院办案人员紧缺的情况下，仅告知当事人工作就需耗费检察机关大量的人力、财力和精力，如再增加告知律师程序，一是徒增检察环节工作量，可能使办案人员不堪重负而影响实施该制度的积极性；二是根据律师自愿原则和其职业特点，无须由检察机关向经过专业训练、具有较高职业素养和从业经验的律师告知权利；三是审查批捕阶段的法定审查时间最长只有七天，承办检察官难以及时向律师告知权利并听取意见。对此，可在原有的案件当事人诉讼权利义务告知书中增加有关可委托律师向检察机关提供意见的格式条款，由当事人自主决定对律师予以授权。 2、听取律师意见的机构和人员问题。笔者认为，一般情况下应由相应检察环节的承办检察官负责听取律师意见，同时为防止暗箱操作和做到检务公开，应由该部门领导指定非本案检察官参与听取。但在分市（州）检察院以上的层级上，可由本院案件管理中心或检察委员会秘书处人员作为第三方参与听取，以加强内部的监督制约，同时也契合了正当程序所要求的中立听取原则，既可增加律师对检察机关公正执法的信任，也可对承办检察官起到督促的作用。如条件成熟，还可指定由案件管理中心或检察委员会秘书处统一对外承担接受律师向检察机关提供意见的申请，安排听取预约和负责检察机关意见反馈的职能，以发挥其本身所担负的对案件办理流程包括定性改变、证据采纳、事实认定等方面的检察、监督、评价等职能，以有效防止检察权的恣意滥用，加强对检察官办案质量绩效考核的监督管理。 3、对律师提出意见的审查办理问题。除事态紧急或受委托律师为外省市律师经许可通过电话或视频方式向检察机关提供意见等特殊情况外，检察机关应当面听取律师意见，且要求律师必须同时或事后向检察机关提供同一内容的书面意见材料。检察机关听取律师笔录应由在场参加听取人员共同签字认可，律师可对笔录中不符其原意内容提出修改意见的，记录人员应予注明。案件承办检察官应将听取笔录和律师书面意见与案件一并附卷装订审查，并将对律师意见的审查分析及采纳与否情况写入审查批捕报告、移送起诉报告、审查起诉报告等相应法律文书中。如需提交部门或检察委员会讨论的，应经主诉或主办检察官、部门负责人或主管检察长批准。对律师意见无论是否采纳或采纳多少，检察机关均应以书面公函的形式将经内部审批程序逐级报批后形成的结论性意见回复律师所在事务所。 4、对律师提供的涉案证据材料的处理问题。由于新《律师法》赋予了律师不需有关单位和个人同意的自行调查取证权，且调查取证的时间提前到自接受委托之日起。因此，律师有可能收集调取到侦查机关未掌握或被忽视的或新的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或应从轻、减轻处罚的事实证据材料。对此，检察机关应依照刑事诉讼法规定转交侦查机关进行补充侦查；对于律师提供证据证明侦查机关办案程序违法而形成的非法证据应予排除的意见，检察机关应依法进行审查，必要时可自行侦查。 5、对律师在提供意见过程中违反职业道德和职业纪律的处理问题。如律师故意提供虚假材料、隐瞒重要事实或采取其它弄虚作假手段的，对检察官以行贿利诱的，对承办人进行威胁或人身攻击等干扰或误导检察机关依法办案的行为，检察机关应在听取笔录或审查报告中如实反映，并经检察机关纪检监察或检务督查部门调查核实后，依法向司法行政机关和律师协会发出检察建议书。同时，律师如认为承办检察官在听取意见过程中存在违规违纪行为的，也可向检察机关投诉，检察机关纪检监察部门应按有关程序规定及时答复。 6、配套建立刑事证据开示制度的问题。新律师法规定律师自案件审查之日起有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。同时律师通过行使会见权、自行调查取证权可能掌握比侦查机关和公诉机关更多的案件证据，而法律却未规定其应提供证据开示。为此可能出现律师为追求胜诉而刻意隐匿证据以达到 突袭审判 [7]的哄动性庭审效果，在向检察机关提供意见中未提出或全部提出检察机关未掌握的事实证据材料，从而形成检察机关单向证据开示的信息不对称局面，不利于刑事诉讼效率的提高和司法资源的节省。就此，在刑事诉讼法尚未规定刑事证据开示制度之前，可由检察机关与司法行政机关联合制订检察环节听取律师意见制度，并在其中规定在审查起诉阶段律师和公诉人应对刑事证据进行开示，使双方对案件真实有更为客观全面的认识，促进法律的公正实施。 此外，在民事行政检察抗诉工作中也应建立听取律师意见的长效机制。律师可受当事人委托向检察机关申诉，提出要求检察机关对民事行政生效裁判进行抗诉的事实和理由，检察机关在办理民事行政抗诉案件公开审查过程中，应当听取案件双方当事人的陈述及其委托律师的意见。