国家赔偿精神损害抚慰金确定标准

国家赔偿精神损害抚慰金确定标准的前提

对于国家赔偿精神损害抚慰金赔偿标准的确定，是由最高人民法院作出新的司法解释，还是完全适用民事案件精神损害赔偿已经确立的规则，抑或由全国人大常委会作出立法解释，主要取决于对国家赔偿性质的认定。对此，我国理论界有三种不同观点：一是私法性质说;二为公法性质说;三是双重属性说。主张国家赔偿法是介于行政法和民法之间的边缘性法律，兼有公法、私法的双重性，因而，国家机关及其工作人员职务侵权行为也兼有这双重属性，其基本性质，是民事侵权行为，受侵权行为法的一般原则指导，但并不否认其具有公法性质，因为现行立法肯定其具有公法性质，并对其作出具体的特殊规定。

我们认同第三种观点，其理由如下：

第一，从国外立法例看，英美法系国家并无专门的国家赔偿责任的理论，国家机关及其工作人员职务侵权被认为是一般侵权行为。在英美法系国家，不存在该种侵权责任的公法、私法性质之争。在大陆法系，一般都制定国家赔偿法，确定其属于国家法的范畴，但规定在国家赔偿法无规定的情况下，原则上适用民法的规定，例如《日本国家赔偿法》第4条就作出了如此规定;在法律编纂上，将《国家赔偿法》既编入行政法编，也编入民法编，例如日本三省堂编纂的《模范六法》就采此体例。这说明，在成文法国家看来，国家机关及其工作人的职务侵权确实具有公法和私法的双重性。

第二，从法理上看，国家机关及其工作人员职务侵权，是以公法行为为依据而形成的私法关系。私法上的法律关系，就其发生原因看来，亦以“私法的”为原则，普通都是由私人相互间的法律行为形成的。但是，这种“私法上的自治”，并不是绝对的原则，亦有较少的私法关系为国家的公法行为所形成。这种关系的形成，可分为两类：一是为着“私法的秩序”本身的目的，二是为着行政上的目的。就其本意而言，以公法的行为为依据的私法关系的形成，是指国家站在私法秩序监督者的地位，对私法关系的形成，认为不能任诸关系当事人间之同意，而经行为关系当事人形成其间的法律关系的，以及为私法秩序本身的目的和行政上的目的而完成的私法关系的行为。除此之外，国家在上述两种行为中，因其不当而致使管理相对人或其他第三人以人身的或者财产的损害，就在国家和受害人之间产生私法上的关系，即侵权损害赔偿关系。这种因公法上的行为而产生的私法上的关系，原本不是国家行为的目的，但是，这种公法行为却产生了私法上的关系，并将国家自己引入了私法关系当中，成了这种侵权损害赔偿私法关系中的当事人，而且为赔偿义务人。这样一种公法行为而引起的私法关系，不能不说它具有私法和公法两种不同的属性。

第三，从我国立法实践看，国家机关及其工作人员职务侵权亦具双重属性。最主要的依据，就是《民法通则》和《国家赔偿法》都对这种侵权行为作了规定，《民法通则》将其规定在特殊侵权行为责任之中，《国家赔偿法》则专门规定了这种侵权行为具体规范。从某种意义上说，《国家赔偿法》是《民法通则》第121条的特别法，是该条法律条文的进一步具体化和细化。有学者认为，《国家赔偿法》是新法，是对《民法通则》第121条的否定，以此肯定国家赔偿责任不具有私法性质。这种观点是不正确的。国家赔偿责任即国家机关及其工作人员职务侵权责任的基本性质，是侵权行为，因而，它应当接受侵权责任法的原则指导，尽管《国家赔偿法》对这种侵权行为作出了特别规定，且该法也没有规定对这种行为规定不足的可以参照《民法通则》的规定，但是，这样的结论是不言而喻的。说的更明确一些，国家机关及其工作人员职务侵权，就是发生在公法领域中的私法行为。我国立法实践足以证明这一点。

我国侵权责任法颁布后，该法第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”这将取代《民法通则》第一百二十一条“国家机关工作人员的侵权行为”，成为国家机关工作人员侵权行为的一般法，国家赔偿法则属于侵权责任法第三十四条第一款的特别法。[6]

综上，国家赔偿法的性质应为双重属性，在确定精神损害抚慰金的赔偿标准时，应从该性质出发，在民事精神损害赔偿金赔偿标准已比较成熟的基础上，兼顾国家赔偿的特点，制定相应的赔偿标准。

律师推荐：倪泽仁 北京 倪泽仁律师 13801109012 1993年调入最高人民检察院国家检察官学院执教，培训全国省、市两级人民检察院正、副检察长和在职高级检察官，并先后担任国家检察官学院培训部主任、教务处处长。2001年至2003年受最高人民检察院指派担任四川省成都市人民检察院主管批捕、起诉的副检察长。 倪泽仁律师1981年取得律师资格并开始执业，兼职从业20余年来主要办理全国各地重大刑事案件，足迹踏遍21个省、市、自治区。由于其具有培训全国高级检察官的工作背景和从事刑事法律教学的专业履历以及在律师业界刑事辩护的区域影响，刑事案件办理数量始终占据业务之首，被媒体誉为“中国著名刑事辩护律师”。