撤销行政赔偿先行处理程序

对国家造成的精神损害的金钱和其他物质性赔偿必须有一定的标准才能使赔偿具有可操作性、现实性和合理性。赔偿标准的确定是一个多种因素综合作用的结果。我国精神损害赔偿的目的是为了补偿与惩罚，那么赔偿的... 法中关于义务机关自己纠正错误的前置程序设置事实上已经成为国家赔偿制度的重大缺陷，有人因此认为上述规定已经使国家赔偿法变成了 国家不赔法 。 撤销行政赔偿先行处理程序的主要理由是： (一)行政赔偿先行处理程序在绝大多数情况下已经成为行政决定程序，而行政决定之作为与不作为形态均具有可诉性。和国家赔偿法对赔偿义务机关确认行为的性质、方式均无规定。由于赔偿请求人要求确认、赔偿，在事实上形成行政机关对于确认事项的处理决定，与可诉的具体行政行为的作出形式并无不同。例如，《司法行政机关行政赔偿、办法》中第15条规定： 司法行政机关对符合法定赔偿条件，决定予以赔偿的，制作《行政(刑事)赔偿决定书》。对不符合法定赔偿条件，决定不予赔偿的，制作《不予赔偿决定书》。《行政(刑事)赔偿决定书》和《不予赔偿决定书》由机关负责人签署，加盖机关印章，并赔偿请求人。 行政先行处理论者提出，大量赔偿请求基本可以在行政处理中获得解决，例如美国大约有80%至90%的国家赔偿案件都是在行政机关得到解决的。 但是该论者忽视了美国行政先行处理的程序是协商方式，与行政决定绝不相同。行政先行处理中的决定程序实际上为当事人求得行政赔偿设置了一道由行政机关决定的障碍。依据现行规定，对此行为，当事人只能通过申诉方式而非诉讼方式来解决。在国外，即使采用此种方式，也不剥夺当事人的诉权。例如，法国、瑞士、奥地利、韩国等。韩国《国家赔偿法》第9条规定： 依本法提起诉讼，非经赔偿审议会作出赔偿给付或驳回的决定后，不得提起。但自赔偿金支付申请之日起，超过3个月时，有权不经过其决定，提讼。 我国现行这种基于行政机关应当自认其错的理论上的制度设计实际上与国家赔偿法的宗旨格格不入。 (二)行政赔偿先行处理程序中的协商程序非常罕见，因而在诉讼中缺乏相应的名义。行政先行处理的方式有多种，从国际上来看，一般采取当事人最易接受的方式处理。大多数国家采用了协商式行政程序解决赔偿争议。双方通过共同协商对赔偿达成一致意见，以 和平 的态度解决赔偿争议。我国《国家赔偿法》制定之前以及制定之初，大多数著作以及教材将行政先行处理解释为 协商式 程序，例如，在美国，有关机关在收到人的申请后，行政机关首长应当指定工作人员，依据有关法规对求偿人之赔偿请求予以考虑、核计，并与相对人进行协商、和解或予以裁决。协商、和解应当达成协议书或和解书，双方签字后即发生法律效力。协商程序实际上体现了行政机关和当事人对于自己权益的。 就行政机关而言，对于赔偿数额在25000美元以下的，行政机关可以酌处，无须获得司法部长的批准;就赔偿请求权人而言，求偿人可以就赔偿数额等事项为处分权。双方达成和解之后，行政机关的赔偿责任即告解除。求偿人不能一方面与行政机关达成和解，一方面有关官员的责任，此后不能就同一事实追诉行政机关的责任。就和解书的法律效力而言，对于法院有与判决相同之效力，诉讼系属归于消灭;对于当事人而言，其以给付为内容的和解书得以执行名义申请。经协商达成的协议，由于是双方当事人的合意行为，具有执行力。而在行政先行决定情形下，由于行政决定的合法性并无最终性，假设可以直接起诉，得为诉讼标的，不得径为执行标的。这使得行政决定程序实际上使该行政决定处于效力未定状态，由此可见，行政先行处理实为多余且徒增成本的程序。 (三)行政赔偿先行处理程序处理的事项与行政职权行使的性质以及行政赔偿诉讼的独立诉讼种类相悖。首先，行政赔偿先行处理程序中，行政机关就行政行为的合法性进行确认，这是一种自我确认，让一个行政机关自己认错是一个非常困难的事情。《国家赔偿法》在规定先行确认的程序时，在体例上属于 刑事赔偿程序 中，后规定将此程序适用于行政赔偿。而在中没有规定 确认程序 。作为刑事赔偿，赔偿义务机关大多具有司法或者接近司法的性质，采用确认程序尚属恰当。作为行政机关，对于合法性以及赔偿的确认在法律上讲不通。纵观世界各国，并无此例。其次，行政赔偿诉讼实际上一种既不同于行政诉讼，又不同于民事诉讼的独立的诉讼。除了单独提起的行政赔偿诉讼外，法院并不审查行政行为的合法性，这与行政诉讼不同;行政赔偿诉讼的诉因在于行政行为，而民事诉讼在于民事行为，这与民事诉讼亦不相同。而行政先行处理程序完全是一个既处理损害赔偿又处理合法性的制度设计，与行政赔偿诉讼设置的宗旨有很大的不同。 由上可见，由于行政诉讼法和国家赔偿法对行政先行处理程序的原则性规定，在实践中已经产生了许多背离行政赔偿原理的作法。因此，要作以下两个方面的完善：第一，对于行政机关先行处理，尤其是必须先由行政机关 作出处理决定 的作法要尽快加以改进，借鉴国际上由当事人选择的方式，即采取协商式、初审式、审议式、可诉的行政决定式等多种方式。第二，在保留刑事赔偿以及确认程序的前提下，取消行政机关的确认权。一些地方性法规已经就此作了探索。2003年10月，重庆市人大在其国家赔偿法实施办法修正案的审议报告中表示，为减少公民、和其他组织申请国家赔偿的环节，针对违法行为确认难的问题， 被侵权人无需申请确认，只需凭有关文书即可申请国家赔偿 。原因在于：行政机关的确认权既无必要，又有许多消极影响，对国家赔偿制度产生了极大的负面作用。