余罪自首成立要件解析

摘 要：成立余罪的主体为被采取的犯罪嫌疑人、人和正在服刑的罪犯。认定余罪自首的重点不在于犯罪人是否被剥夺了人身自由，而在于交代的是否是 余罪 。余罪自首成立的客观要件为 如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行 ，无论该罪行与司法机关已掌握的或判决确定的罪行属同种还是异种，只要其可以单独构成犯罪，就应认定为自首。
关键词：余罪自首 成立要件 主体 其他罪行

余罪自首是相对于一般自首而言的，又称为特殊自首或准自首，其观念古来有之，早在《唐律》 中就有 诸犯罪未发而自首者，原其罪。 即因向所劾之事，而别言余罪者亦如之 的记载。在979 年中，未对余罪自首作出专门规定，因而对于交代余罪是否成立自首，在刑法理论上与司法实践中都存在着较大的分歧。修订后的现行刑法明确规定了余罪自首 以自首论 ，这有利于对犯罪分子贯彻惩办与宽大相结合的刑事政策。
根据现行刑法第67 条第2 款的规定，余罪自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的情形。由此可见，与一般自首相比，余罪自首的成立是有其本身的特殊性的，它不要求具备自动投案要件，但对成立自首的主体则有较严格的界定，对所供述的罪行也限制在司法机关还未掌握的本人其他罪行。以下，笔者将余罪自首的成立条件总结为主体要件和客观要件来分别论述。
一、主体要件
根据刑法规定，成立余罪自首的主体，包括以下三类，即被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。
关于如何具体界定这三种主体的范围，刑法学界产生了诸多争议，笔者将之归纳为狭义说与广义说。狭义说认为， 特殊自首与一般自首的根本区别在于，在特殊自首的情况下，由于犯罪分子的人身自由被剥夺，无法实施自动投案的行为，因而法律规定以自首论处 [i]。以此为出发点，被采取、的犯罪嫌疑人、被告人、被判处刑的罪犯，以及处于、考验的罪犯，因为未被剥夺人身自由，尚有自动投案的余地，所以，对于他们如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为，应划归为一般自首，而不以余罪自首论。由此可见，狭义说区别一般自首与余罪自首的着眼点不在于自首人交代的是否是 余罪 ，而在于自首人在供述余罪时是否丧失了人身自由这个自动投案的前提。广义说认为，对于成立余罪自首的主体，应严格依据法律规定， 不应将 被采取强制措施 和 正在服刑 理解为 在押状态 。因此，强制措施应包括、取保候审、监视居住、、这五种情况；正在服刑的罪犯，不仅包括处于在押状态的缓期二年、、、,也包括管制犯、缓刑犯、假释犯,以及正被执行附加刑的罪犯。只要犯罪嫌疑人被告人或者正在服刑的罪犯如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行，就应 以自首论 ，成立余罪自首。可见，广义说区分一般自首与余罪自首的关键不在于自首人是否丧失了人身自由，而在于是否交代了 余罪 。
笔者认为，狭义说与广义说各有道理，狭义说立足于设立余罪自首的立法初衷，广义说则严格遵从法条，着眼于方便司法实践中的具体适用。
长期以来，对于犯罪人归案以后，在丧失了人身自由的情况下，主动供述出司法机关还未掌握的其他罪行，能否视为自首，存在着很大的分歧。一种观点认为，此种行为虽具主动性（主动供述罪行），但缺乏自动性（自动投案），故不属于自首。另一种观点认为，应按自首处理。其理由是，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于严格依法处理反盗窃斗争中自首案件的通知》（以下简称《通知》）第 条规定， 对于犯罪分子因其犯罪行为以外的问题被收容或采取强制措施后，主动供述了自己未被公安、司法机关掌握的犯罪事实，经查证属实的，虽然不属于 自动投案 ，但也可以酌情从轻、减轻或免除处罚 。既然犯罪人主动供述罪行，而且又是司法机关尚未掌握的罪行，正是行为人的主动供述行为，才使司法机关得以破案，法律尊严得以维护，因此应视为自首。997 年修订刑法时，将供述余罪 以自首论 ，正是吸收了两高一部《通知》 的内容精神，所以在第67 条第2 款未规定自动投案的要求，并最大限度地放宽了自首的对象、时间条件。从某种意义上说，现行刑法对自首制度的修改，也是建立在对自首本质的认识进一步深化的基础上，即不再强调 自动投案 的形式，而着眼于 主动认罪，将自己交付给司法机关 这个实质。余罪自首之所以 以自首论 ，就在于它本身具有与一般自首相同的属性。