试谈共同犯罪的定罪与量刑问题

试谈共同犯罪的定罪与量刑问题

共同犯罪是一种常见的犯罪形态，也是一种复杂的社会现象，对共同犯罪人的定罪与量刑直接影响到司法的公信力，任何量刑的偏差都可能造成社会问题，因此笔者对共同犯罪案件中的定罪和量刑等实践问题进行研究，以期有所裨益。

一、共同犯罪的定罪问题

定罪的原则

共同犯罪是具有特殊社会危害性的行为，主要表现在犯罪的共同性，其中某个人的行为可能不构成犯罪，各犯罪人的共同行为才符合刑法规定。因此，应首先解决共同犯罪作为一个整体犯罪的问题，然后再根据各个共同犯罪人在共同犯罪中的作用，认定各自应当受到的刑法处罚，对参与共同犯罪，处于不同角色，承担不同分工，起着不同作用的参与者的处罚也不同。

定罪的根据与共犯身份问题

共同犯罪行为，是指各个共同犯罪人在参加共同犯罪时，所有共同犯罪人的行为通过其共同的犯罪故意而有机联系，各个共同犯罪人的行为和所发生的犯罪结果之间，具有因果关系。这是各个共犯人承担刑事责任的依据。根据我国刑法，共同犯罪中的刑事责任大小依照主犯、从犯、胁从犯的体系来解决。

主犯是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。包括：一是组织犯，即组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子，根据刑法规定，在犯罪集团中或者在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子称为首要分子，是主犯。二是实行犯，即在犯罪集团中或一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，虽非组织、领导者或策划、指挥者，但在实行犯罪活动中起着主要的作用。需要明确的是，在一个共同犯罪案件中，主犯可能有两个或两个以上。

从犯是指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪分子。包括：一是次要的实行犯，即直接实施犯罪的行为，但在整个犯罪活动中起次要作用;二是帮助犯，即在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子，如窥测犯罪场所、准备犯罪工具、指点犯罪方法等。

胁从犯是指在共同犯罪中被胁迫参加犯罪的犯罪分子。具备两个特征：一是被胁迫参加犯罪，其没有犯罪意图，是在他人暴力威胁等精神强制下，被迫参加犯罪，或者为了避免对本人的不利，不得已参加犯罪。二是在共同犯罪中所起的作用也较小，处于从属的地位。因为胁从犯在犯罪时并没有完全丧失意志自由，仍应承担刑事责任。在实践中，有胁从犯后来变为自愿或积极从事犯罪活动，则不能再以胁从犯论处，而应按照他在共同犯罪中的所起的实际作用处罚。

教唆犯是指故意唆使他人实施犯罪意图的犯罪分子。具备两个特征：一是有引起他人产生犯罪意图的教唆行为。用劝说、怂恿、威胁等方法，将自己的犯罪意图灌输给本无犯罪意图，或虽有犯罪意图但不坚定的人，以达到本人的犯罪目的。二是没有教唆他人犯罪的故意，而是由于言词不慎，引起了他人的犯罪意图，导致了犯罪的发生，不能认定为教唆犯。

共同犯罪行为的问题

实行犯的行为是由刑法明文规定的组织、教唆和帮助犯的行为，都是由刑法总则规定的。为了正确地解决定罪问题，需要把这些行为有机结合起来进行考量。

1.实行行为，是指直接实行刑法分则规定的行为。如果共同犯罪中只有一个实行犯，那么该实行犯的实行行为可依单独犯罪来考量。在有两个以上实行犯的场合，并不一定要求其中每一个人的行为都独立地符合犯罪构成要件，只要两人的行为结合在一起符合某一犯罪的构成要件即可。

2.组织行为，是指组织犯所实施的组织、指挥、策划、领导犯罪的行为。刑法分则中有的把某些组织行为直接规定为犯罪，如组织、领导、参加恐怖组织罪;而在其他犯罪中，对实施组织行为的首要分子定罪时，把刑法总则与分则的规定结合起来认定。对于组织犯就其自身的组织行为的主观心态而言应是直接故意，组织犯对自己纠集同案犯、决定犯罪计划、指挥犯罪的行为有明确的认识，一般带有很强的犯罪目的性。“就组织犯的组织行为而言已经反映出其对实现犯罪意图的强烈愿望，所以希望的意志因素应是组织犯主观罪过中当然的因素。” [1] 从其组织行为上可依看出其主观恶性很大。

3.教唆行为，是指能够引起他人实行犯罪的意图的行为。需要把教唆行为和实行行为有机地结合起来，才能解决教唆犯的定罪问题。笔者认为，教唆者对被教唆者会犯一定之罪有明确认识时，其教唆行为即告完成了;而被教唆者是否实施被教唆行为以及实施的程度影响到教唆者的量刑。

4.帮助行为，是指为其他共同犯罪人实行犯罪创造便利条件，在共同犯罪中起次要或辅助作用的行为。需要把帮助行为和实行行为有机地结合起来，才能解决帮助犯的定罪问题。

与定罪相关的几个问题

1.共同犯罪的停止形态问题

对于共同犯罪的既遂而言，根据“部分实行全部责任”原则，即只要部分共犯人的行为导致结果发生达到既遂状态，则对其他共犯人均以既遂论处。共同犯罪停止形态问题的核心在于犯罪中止的认定，简单地说，对于直接实行犯而言，自动放弃正在实施的犯罪行为并有效防止结果的发生，可以认定为中止;对于组织者、帮助者和教唆者，因其组织行为、帮助行为或教唆行为已经对直接实行者产生了相应的作用力，只有自动放弃并有效地阻止犯罪结果或危险状态发生才能认定为中止。在共同犯罪中，如果一人既遂，则整体或全部既遂;如果共同犯罪没有完成，则可能有的共犯人是未遂犯或预备犯，有的共犯人是中止犯，当然也有可能均是未遂犯或预备犯或中止犯。

2.“共谋而未行”的问题

共同犯罪行为不仅指共同实行行为，也包括共同预备行为。全部共犯共谋后均因意志以外的原因停止实施所共谋的行为的，均属于犯罪预备。共谋后，当部分共同犯罪人仅参与共谋未参与实行行为，其他人参与实行行为却未完成犯罪时，如果未参与实行行为的共谋人在主观上决意放弃实行行为，这只能发生在或然的共谋而不实施中，所谓或然的共谋而不实施，指的是共谋中没有约定某人不实施实行行为，而其没有实施的情况，由于其不参与不是共谋中约定的，参与或者不参与不具有必然性，因此称为“或然的共谋而不实施”。 [2]对于主动放弃的共谋人应认定为犯罪中止。如果未参与实行行为的共谋人是被迫停止实行行为，对于被迫停止实行行为的共谋人应定为犯罪未遂。对在参与共谋而未实行犯罪的情况下，行为人不仅有共同犯罪的故意，而且具有共同犯罪的行为，应当成立共同犯罪。

3.“实行过限”的问题

一般而言，共犯过限都是指在共同故意犯罪之下的共犯过限。“共犯过限”的“限”也应是指共犯者之间形成的共同故意的范围，超过了这个范围即为共犯过限，其实质是一种意思联络的不一致。因此，就实行过限之前的构成共同犯罪的那一部分犯罪，行为人的主观方面应是存在共同故意。而对于过限犯实施的过限部分的犯罪而言，已经超出了共同故意的范围。 [3] 对于“实行过限”的部分不再依照共同犯罪处理。

二、共同犯罪的量刑

量刑的原则

量刑原则是指人民法院在法定刑的范围内，决定对犯罪分子是否适用刑罚或者处罚轻重的指导思想和准则，即“以事实为根据，以法律为准绳”。关于共同犯罪量刑的原则，当前最普遍的说法就是“主犯决定说”，即以主犯的基本特征决定共同犯罪的基本特征，司法实践及司法解释大多持此观点。各共犯以及其定罪量刑是从属于主犯的，在大多数情况下共犯都是作为主犯的帮助犯、教唆犯、胁从犯出现的，共犯所构成的具体犯罪和罪名，取决于主犯所实施的特定犯罪。

对各共同犯罪人的量刑

《刑法》规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”。是“以事实为根据，以法律为准绳”的具体化。量刑是根据犯罪的种类，在法定刑的范围内，参照司法实践经验，大致地估量出对各共同犯罪人应处的刑罚;然后考虑其他影响刑罚轻重的非法定情节，最后综合地估量出对犯罪判处的刑罚。

刑法对于共同犯罪中各共犯的具体犯罪都规定了相对确定的法定刑，为法院正确地裁量各共同犯罪人的刑罚规定了框架。我国刑法总则对共同犯罪人的分类，主要采取了以作用为主、以分工为辅的分类原则，即把共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯四种，在犯罪构成理论上进一步按分工分类法，把共同犯罪人分为组织犯、实行犯、帮助犯和教唆犯。

1.对于犯罪集团的首要分子，不仅对自己实施的犯罪行为负刑事责任，而且要对其他成员实施的犯罪负刑事责任。刑法规定的首要分子是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。因此，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

2.对于主犯，按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。对犯罪集团首要分子以外的其他共同犯罪的主犯，只对自己亲自参与或者组织、指挥的全部犯罪承担刑事责任，不必对集团所有的犯罪活动承担刑事责任。

3.对于教唆犯，情况较为复杂，应根据不同情况来确定其刑事责任：一是一般原则，即教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚，教唆犯在共同犯罪中起主要作用的是主犯，起次要作用的是从犯。二是教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。三是如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚，即教唆未遂的情况。三是实行过限问题，即实行犯的犯罪行为超过了教唆的范围。依据我国刑法定罪问题上主客观相统一的原则，只有在主观上具有罪过才能承担刑事责任，而过限行为超出了教唆故意的范围，因此只能由实行过限的人承担责任，不能牵连教唆者。

4.对于从犯，根据从犯参与犯罪的性质、情节及其在共同犯罪中所起的作用等具体情况，或者从轻处罚，或者减轻处罚，或者免除处罚。因为在共同犯罪中，从犯所起的作用和其行为的社会危害性比主犯小，因此，从犯承担的刑事责任应当比主犯轻。

5.对于胁从犯，即对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。由于胁从犯是被胁迫而参加的，从主观上不是完全出于自愿或者自觉，从客观上说胁从犯在共同犯罪中所起的作用也比较小，是共同犯罪中社会危害性最小的共同犯罪人。具体应从两个方面来考虑，一是被胁迫的程度，被胁迫的程度与其意志自由程度和社会危害性程度成负相关。二是胁从犯在共同犯罪中所起的作用，一般来说，胁从犯在共同犯罪中所起的作用比较小，但是作用程度与实际情况相关，应在查明胁从犯的上述两个犯罪情节的基础上，予以减轻或者免除处罚。

共同犯罪量刑中应该注意的问题

“所谓正义，不是关于实际规则的对或错。人类的正义，是要求同样的事情，按同样的规则来处理，而且，这种规则应能适用于一切人，适合于一切人与生俱来的本性”。 [4]社会公众对刑事审判的理解，最直观的就是看判决结果，也就是定罪是否准确，量刑是否适当，因此，对共同犯罪的量刑中容易出现的问题必须加以关注。

1.应综合考虑犯罪对社会的危害程度

刑法规定：“对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”刑罚的轻重是由犯罪的社会危害性的大小决定的，重罪重罚、轻罪轻罚、罪行相称、罚当其罪。社会的危害程度与犯罪事实、犯罪的性质、情节以及犯罪人的主观恶性程度、社会对此种犯罪的容忍度等相联系。因此，量刑时必须对上述各种因素综合考虑，避免出现量刑畸重畸轻、罪责刑不相适应的情况。

2.不同地区和法院的量刑失衡问题

我国法律赋予法官较大的自由裁判权，造就了不同的地区、不同法院之间对同类案件的量刑失衡。在新闻媒体，尤其是网络媒体的传播力量日益强大的今天，出现量刑失衡会对司法公信力产生极大影响，严重时会激起民愤，因此最高人民法院的量刑指导意见显得尤为重要。需要司法解释根据犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、社会危害性、人身危险性进行细化的估量，并将法定和酌定量刑情节中的自首、立功、认罪态度、悔罪表现等纳入统一量刑标准中，作为确定刑罚的条件。

3.对未成年人的宽大原则

实践中很多共同犯罪案件中有未成年人的参与，这已经成为一个日趋严重的社会问题，为了贯彻国家对未成年犯罪人“教育、感化、挽救”的方针和“惩罚为辅、教育为主”原则，2006年1月《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》在定罪时的非犯罪化、量刑时的非刑罚化、行刑时的非监禁化及无期徒刑以上刑种的限制适用等方面，贯穿着从宽处理的精神。在司法实践中，法院专设少年法庭，在监禁场所也实行未成年犯单独羁押，在酌定量刑情节和行刑环节上均遵循有利于未成年被告人的原则。

总之，共同犯罪的责任问题相对复杂，在犯罪构成、定罪、量刑方面都有需要特别考量之处，随着理论和实践的不断发展有关共同犯罪的理论研究也将进一步深入并引导实践前行。