论贪污罪的几个问题

　　内容摘要：在贪污罪的主体问题方面对于国家机关工作人员的认定首先应当根据我国的宪法，司法实践以及实际情况对国家机关作出准确界定，然后才能对国家机关工作人员作出准确认定。对于准国家机关工作人员的认定关键在于对国有公司、委派的以及依照法律从事公务的界定问题，对于受国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体委托管理经营国有财产人员的认定关键在于把握是否有委托公务的存在以及对委托的理解；对于不同主体互相勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，不具有国家工作人员身份的人无论是主犯还是从犯均应以贪污罪共同犯罪论处，对于不同主体处于同一单位，分别利用各自的职务便利，共同非法占有本单位财务的，应当以作用相对大的犯罪性质定罪；对于共同贪污犯罪的数额的认定问题应以共同犯罪的一般原理以及罪刑相适应、对贪污犯罪从重处罚的原则为指导，以共同贪污的总数作为定罪量刑的标准。司法实践中普遍以个人个人分赃此款数作为对共同犯罪人的处罚依据是不妥的，应予以充分的正视；在贪污赃款去向与定罪的关系问题上，应确立贪污赃款去向不影响贪污罪成立的观点，司法机关在缺乏充分论证的基础上将用于“公务招待”的赃款从犯罪数的从予以扣除的做法是不妥的，同时对贪污犯罪分子确将赃款用之于公务的，在量刑时要区别对待，但不能作为贪污罪抗辩的理由，对现实中存在的小金库是否构成贪污罪也应具体问题具体分析；在认定贪污的对象——公共财产问题方面应确立只要有公有资产的混合体经济应应全额认定为公共财产的观点；在认定挪用公款是否转化为贪污的问题上，关键是考察行为人的主观故意有无转变，根据物质决定意识的辩证原理，行为人的主观故意应从客观方面来认定，除了最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》规定，携带挪用的公款潜逃以贪污罪定罪处罚外，对行为人隐匿挪用的公款后被司法机关查获的以及挪用公款后挥霍无度致使公款不能退还的，也应以贪污罪论处；在贪污罪的方法完善方面，笔者认为应在贪污罪的法定刑中增设罚金刑及剥夺担任一定职务的权利刑，同时对贪污罪应根据客观要件不同确定不同的法定刑。

　　新刑法虽然对贪污罪作出了新的规定，但是在刑法理论和司法实践中，对涉及贪污罪的有关问题还是引起了很多的争议，从而影响到了法律的统一实施。下面笔者就以下几个问题发表一点自己的见解，以供参考。

　　一、贪污罪的主体问题

　　根据刑法第382条以及第93条之规定：贪污罪的主体包括这样几种类型：1、国家机关工作人员。即国家机关中从事公务的人员。2、准国家工作人中。这里又包括三种类型：①国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；②国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员；③其他依照法律从事公务的人员。3、受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的人员。从法律的规定可以看出：贪污罪主体具有二个基本特征：①贪污罪主体所属单位的性质必须是国家或国有的，或者是国家机关或国有公司、企业事业单位、人民团体的工作人员，或者由上述国家（或国有）单位委托或派出的人员。②贪污罪的主体必须是从事公务的人员，而不包括从事劳务的人员。只有同时具备上述二个条件，才可能成为贪污罪的主体。虽然法律对此作了规定，但在司法实践中，在具体认定这几类贪污罪主体过程中，还是存在着不同程度的争议。

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　　（一）国家机关工作人员的认定

　　所谓国家机关，根据《现代汉语词典》的解释，是指行使国家权力、管理国家事务的机关，包括国家各级权力机关、国家行政机关、审判机关、检察机关和军队。而在宪法中，相对应的概念只有“国家机构”一词，依据其规定，国家机构包括全国人民代表大会国家主席、国务院、中央军委、地方各级人民代表大会和人民政府、民族自治地方的自治机关、人民法院、检察院。对于国家机关的认定，直接涉及到国家机关工作人员的范围，虽然在宪法中并没有对国家机关以准确定义，但是我们完全应当结合我国的宪法、司法实践以及实际情况，作实事求是的认定。笔者认为：国家机关应当包括：国家各级权利机关、国家各级行政机关、司法机关、部分行政机关的直属事业单位如国务院直属的中国气象局、中国专利局、证监会等、烟草专卖局（公司）、粮食局（公司）、盐业局（公司）等“两块牌子、一套班子”的单位。

　　一般来说，对国家机关工作人员即国家机关中从事公务的人员较容易理解，也较为典型。实践中存在争议的主要是有关党和政协的机关是否属于国家机关，其工作人员是否为国家机关工作人员刑法理论界存在二种说法。否定说认为：根据宪法的规定，党派机关不属于国家机关，因此只能认定其工作人员属于国家工作中的准国家工作人员，而不属于国家机关工作人员。1肯定说认为：中国共产党的各级机关和政协的各级机关均具有国家机关的性质，其工作人员属于国家机关工作人员。2

　　笔者认为，应当对这一问题进行客观分析。宪法第1条规定：“中华人民共和国是工人阶段领导的，以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”而工人阶段对国家的领导又是通过自己的政党中国共产党来实现的。政协机构在我国又具有参政议政地位，主要担负着政治协商和民主监督的职能，同国家权力机关的活动有着密切联系，并且在国家管理中作出了巨大贡献。因此中国共产党在我国所处的执政党地位以及政协机构的参政议政地位，决定了其管理工作在国家活动中所处的重要位置。尤其是中国共产党的领导地位决定其活动同国家的管理活动有着密切关系。对于国家事务有着不言而喻的影响力，其所从事的活动应当被视为在全局意义上具有公共事务的管理性质。因此将上述机关中工作的人员作为国家机关工作人员对待，同我国的政治结构及其实际功能是相对的，但是对于这一范围应当作一必要的限制。构成国家机关工作人员的党务人员应当是指参与对某一区域的党或政协的事务进行整体性、全局性管理的工作人员，而并不是指所有党组织的成员或者所有党员或政协委员。

　　在实践中存在较大争议的另一问题是：权力机关的工作人员是否包括各级人民代表大会代表。依照宪法第57条规定：“中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。”同时第五十九条规定：“全国人民代表大会由省、自治区、直辖市和军队选出的代表组成。”第96条又规定：“地方各级人民代表大会是地方国家权力机关。”因此，人民代表在整体上以人民代表大会的形式对国家从事管理工作、行使国家权力，这是勿庸置疑的。但是，宪法第76条又规定：“全国人民代表大会代表必须模范地遵守宪法和法律，保守国家秘密，并且在自己参加的生产、工作和社会活动中，协助宪法和法律的实施，全国人民代表大会代表应当同原选举单位和人民保持密切的联系，听取和反映人民的意见和要求，努力为人民服务。”由上述规定可以看出，我国人民代表大会代表的非专职性。权力行使的整体性决定各人大代表在日常工作中并不直接行使国家权力。而仅仅是协助宪法和法律的实施。其行为显然并不是公务行为。因此，人民代表大会虽然是权力机关，但是其组成人员即单个的人大代表并非国家机关工作人员。所谓权力机关的工作人员并不是指人大代表，而是指为了权力机关的工作正常进行而提供机关事务管理工作的人员。因此，即使当人大代表作为人民代表大会的成员，在国家权力的具体行使过程中，行使一定的权利，也没有必要将其作为国家机关工作人员对待，完全可以将其作为其他依法从事公务的人员，即准国家工作人员对待。 内容摘要：在贪污罪的主体问题方面对于国家机关工作人员的认定首先应当根据我国的宪法，司法实践以及实际情况对国家机关作出准确界定，然后才能对国家机关工作人员作出准确认定。对于准国家机关工作人员的认定关键在于对国有公司、委派的以及依照法律从事公务的界定问

　　在实践中，存在争议的问题还有：城市的居民委员会和农村的村民委员会成员是否成为国家机关工作人员。笔者认为，依照《居民委员会组织法》和《村民委员会组织法（试行）》的规定，居委会、村民委员是群众性自治组织，并非国家机关。因此，其成员自然也不构成国家机关工作人员。

　　（二）准国家工作人员的认定

　　1、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务人员的认定

　　对这类人员的认定关键在于准确界定国有公司的含义。随着经济体制改革的深化，公司、企业的改制，股份有限公司、有限责任公司等的出现，公司、企业等出资主体不再单一，由此必然带来国有公司、企业等单位的性质界定难题。如国有公司、企业与非国有单位共同出资组建的股份有限公司、有限责任公司、经济联合体等，其单位性质便难以界定。而以往权威的工商登记也由过去明确登记公司、企业的性质逐渐改变为只登记公司、企业类型（如股份有限公司、责任有限公司、国内合资、国外合资等），失去评定公司、企业国有性质的最简单的办法。因此，对国有理解有二种：一种是狭义的理解，认为国有公司是指公司财产完全属于国家所有的公司，包括由国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的国有独资的有限责任公司；由2个以上50个以下国有投资主体共同出资设立的有限责任公司；以及国有企业单独作为发起人设立的股份有限公司。国家参股、合资、合作的公司，都不是本刑法意义上的国有公司。3一种是广义的理解，认为国有公司指公司财产属于国家所有的公司，即包括国有独资公司，也应包括国家控股的股份有限公司，即国家所有的股份占全部股份的51%以上的股份有限公司。4对于国家持股比例低于51%高于35%的股份有限公司，有人也认为是国家控股的股份有限公司。5笔者认为对国有公司的理解只能作狭义的理解，不应包括国家控股的股份有限公司。因为控股公司是专门的控制其它公司股份为业务从中获取利益的公司。根据其业务内容和特点控股公司可分成两种：其一是单一的腔股公司，它是专门以资本参与制的形式控制其他公司股份，以获取利益；其二是混合公司，它是以资本参与方式控制其他公司的股份，又要经营其实际业务。控股公司的主要特点是：通过发行股票集资，用来购买其他公司的股票，再以所持有的这些股份公司的股票为后盾，扩大发行自己的股票，然后再进一步购买更多的公司的股票。从而扩大自己的经济实力，控制和操纵其他企业。国家通过采取控股公司的形式来巩固、壮大社会主义国有经济的实力。国家控股甚至绝对控股只是显示了国有经济的控制力并不能改变公司的性质。把国家控股、参股的公司不视为国有公司，而视为一般公司是否就不利于对在这些公司中人员利用职务之便侵吞公司财产的行为惩治呢如果在这些公司中的人员属于国家机关、国有公司、企业事业单位委派的从事公务的，受委托管理、经营国有财产的，同样可以以国家工作人员论，按贪污罪论处。

　　2、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务人员的认定

　　对此类人员的认定，关键在于对委派的界定。对于委派的理解，需要把握以下几个方面：

　　首先所谓委派，是指委任和派遣。即由上述国家机关或国有单位直接派出并代表该国家机关或国有单位在被委派单位从事公务的人员。委派前上述主体是否具有国家工作人员身份在所不论，他们可能原来就是在上述国家机关、国有公司、企业、事业单位中从事公务的人员。这一类被委派的人在原国家机关或国有单位通常仍保留其原有身份、级别或待遇等，也可能是为了委派需要而由上述国家机关或国有单位临时招聘或雇用之后加以委派，代表受聘单位在非国有单位从事公务活动，即先受聘后委派。同调动和重新就业不同，如果某人从原国家机关或国有单位调出至非国有单位，与原单位并无关系，其原有国家工作人员身份、待遇等也并未保留，而同非国有单位其他职工一样，或者直接受非国有单位聘用而在该非国有单位中工作，或者由国有单位以非国有单位名义代理招聘的工作人员等等，都不可能构成上述类型的国家工作人员。

　　其次，委派主体为国有单位，包括国家机关、国有公司、企业、事业单位。需注意的是，立法并未将人民团体作为委派主体之一，由于实践中存在着大量人民团体委派至其投资设立的非国有企事业单位等情况，因此，这一规定显然存在着漏洞。按照罪刑法定原则，对于人民团体委派到非国有单位中的人员就不能被认定为这一类型的国家工作人员。但是按照立法规定，上述人员应当作为国家工作人员对待。

　　再次，委派去向是非国有公司、企业、事业单位、社会团体。其范围一般包括集体所有制企业，具有国有资产股份的中外合资、合作公司、企业、股份有限公司、有限责任公司、非国有的事业单位、社会团体等等。

　　最后，委派目的是为了到被委派单位从事管理性公务，而非劳务或技术性事务。

　　3、其他依照法律从事公务的人员的认定

　　对这类人员的认定应把握以下几点：

　　首先，一般认为其从事公务人员是依照法律、法规的规定或通过人民群众选举产生或经过上级国家机关直接任命担任特定职务，依法具有管理社会公共事务职权的人员。如村民委员会、居民委员会的组成人员，人民法院的陪审员等。其次，这些人员的笼统指向可便于立法或司法机关根据不断发展变化的情况，对国家工作人员的范围作出一些补充规定或解释。再次，对于司法实践中新出现的人员，可依照有关法律加以认定。这是一条具有弹性的条款，延续了原《刑法》的规定。当然，在这些人员非履行职务期间，不存在法律赋予各项参与社会管理的职权，不管理公共事务，故不构成贪污罪主体。例如：对农村的村民委员会、城镇居民委员会是不是都是其他依照法律从事公务的人员，亦应具体分析。笔者认为对农村村委会或城镇居委会的组成人员的属性认识既要从国家工作人员的本质属性“从事公务”和法律规定去把握，也要从我国现实情况出发。根据我国宪法规定，村民委员会、居民委员会并非是我国的一级行政机关，而是基层群众自治性组织，其基本职责就是管理行政村、居民点的集体性事务，同时还经常协助行政机关传达、贯彻党和国家的法律、方针、政策，代行一些行政管理事务。因而，我们不能简单地从村民委员会或居民委员会成员的这一外在身份来判断是否为国家工作人员，而应当从该委员会成员是否依法从事公务这一国家工作人员的本质属性来作出判断。如果其从事的仅是集体中的事务，如管理村中的集体财产，就不能以国家工作人员论；但如果其受行政机关委托，代替或协助行政机关从事一定的行政管理事务，那么这时他就是在依法受委托从事公务，对其就视为“其他依照法律从事公务的人员”，应以国家工作人员论，可以成为贪污罪的主体。对于这一点，全国人大常委会已经作了明确的解释。它规定：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第94条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。①救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；②社会捐助公益事业款物的管理；③国有土地的经营和管理；④地土征用补偿费用的管理；⑤代征、代缴税收；⑥ 有关计划生育、户籍、征兵工作；⑦协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物构成犯罪的，适用刑法第382条和第383条贪污罪的规定。 内容摘要：在贪污罪的主体问题方面对于国家机关工作人员的认定首先应当根据我国的宪法，司法实践以及实际情况对国家机关作出准确界定，然后才能对国家机关工作人员作出准确认定。对于准国家机关工作人员的认定关键在于对国有公司、委派的以及依照法律从事公务的界定问

　　（三）受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的人员的认定

　　这类主体并不具有国家工作人员的身份，其管理、经营国家财产的职能活动，并非所谓公务行为，也不是依照法律而进行，而是受委托而产生的。只是法律规定其可以成为贪污罪的主体，可以说是一种特定的主体，其他犯罪如受贿、挪用公款等无此主体。对这类人员的认定，关键要把握是否有委托关系的存在，对于委托应进行如下理解：①委托是一种民事关系，委托关系依据委托合同成立的。受托人管理、经营国有财产的权力，不是依照法律规定取得的，而是根据合同取得，受托人管理、经营国有财产的行为实际上就是履行合同的行为。②委托不是委派。委派关系是不平等主体之间的行政法律行为，如上、下级关系，一般被委派人必须执行委派任务，而委托则是平等主体间的民事法律行为，受托人可以拒绝接受委托，且受托人不能因接受委托而取得国家工作人员的身份。③委托关系一旦形成，受托人在受委托的权限内实施民事行为所造成的一切法律后果，均由委托人承担。受托人经营不善造成国有资产损失，后果由国家机关或国有企业事业单位承担。④受托人超出委托权限实施的行为其法律后果一般由受托人承担，其承担后果的形式既包括民事，也包括刑事的，如受托人在接受委托经营、管理国有财产期间，侵吞国有财产，无疑构成犯罪。

　　受委托管理、经营国有财产的形式是多种多样的，实践中常出现的形式是经营权型承包和租赁经营管理。经营权型承包是指发包方把经营管理职能移送给承包者，变企业经营为承包者为主经营管理的承包。在这种承包形式中，承包实体的生产资料仍属于国有资产，承包人利用经营管理之便，侵吞、窃取、骗取等手段非法将单位的生产资料、资金、上交利润、公共积累提留、职工工资等占有归己的，应以贪污论。

　　租赁经营也是国有资产委托管理、经营的主要形式。租赁经营是经济体制改革过程中，国有企业所有权和经营权相分离的产物。根据国务院《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》规定精神，租赁经营是指在不改变企业原所有制性质的条件下，对企业的国有财产实行所有权与经营权的分离，出租方将企业中的国有财产有期限地交给承租方经营，承租方向出租方交付租金，并依照协议对企业实行自主经营。在这里，承租人承租的是企业的经营管理权，而非劳务。因而对此种租赁经营国有财产的承租人，他们利用职务之便非法侵占租赁企业财产的，可以构成贪污罪。

　　二、贪污罪的共同犯罪问题

　　贪污罪的主体是特殊主体，但在共同贪污犯罪中，其主体虽然必须包括特殊主体在内，但不一定都是特殊主体。贪污罪的共同犯罪问题就包括相同主体的共同贪污和不同主体的共同贪污。刑法第382条第2款规定：“与前两款所列人员相勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”也就是说：不同主体的共同贪污即不具有贪污罪主体身份的人员与国家工作人员或受国家机关国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员相互勾结，伙同贪污的，以共犯论处。但是如何理解该款的规定，在最高人民法院关于《审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（于2000年7月8日施行）施行之前，刑法理论界众说纷纭，司法实际部门也因缺乏统一的司法解释而存在着不同的做法。

　　贪污罪属身份犯，关于身份犯的共同犯罪问题，我国刑法总则未加规定，因此刑法分则的有关规定就欠缺总则的指导。一般而言，非国家工作人员可以教唆或者帮助国家工作人员实行贪污，从而构成教唆犯或者帮助的从犯，但是非国家工作人员是否能够同国家工作人员共同实行窃取、侵占公共财物的行为，从而作为实行犯而一起构成贪污罪呢刑法理论界存在二种不同的观点：肯定说认为：具有特定身份的人与任何没有特定身份的人可以构成法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的共同实行犯，因此，上述情形中非国家工作人员可以作为贪污罪的主犯（主要实行犯）论处。而否定说认为：具有特定身份的人和没有特定身份的人共同实施身份犯罪，不可能构成该身份犯的共同实行犯，因此，上述所谓“以共犯论处”只能指以组织犯、教唆犯或者帮助犯论处，而不包括共同实行犯。因此不能作为主要实行犯以主犯论处6.因为：贪污罪作为身份犯中的义务犯，主体身份所代表的职责义务正是所侵害的对象，法律规定贪污罪的意义或者对该种犯罪构成具有决定意义的不仅是某一结果的产生，更重要的是这种结果的产生对其本人身份的违反。社会关系的侵犯只能由具有这一身份的国家工作人员的人亲自实施才能实现，对于非国家工作人员而言，并不存在这种身份职责义务的违反7.况且是否利用职务上的便利是贪污罪构成不可缺少的部分，而没有国家工作人员身份，显然就不可能利用职务上的便利。因此，在非国家工作人员和国家工作人员利用国家工作人员职务便利，共同实行窃取、骗取或者侵吞公共财物行为的情况下，国家工作人员的行为构成贪污罪，但是对于非国家工作人员的上述行为，应按照具体情况论处。如果所侵占的是国家工作人员所属单位的财物，而非国家工作人员并不属于该单位工作人员，则直接按照贪污罪的帮助犯论处。如果国家工作人员和非国家工作人员同属于被侵占的财物单位的工作人员，而利用国家工作人员的职务便利侵占该单位的财物的，非国家工作人员可以构成职务侵占罪甚至盗窃等罪的实行犯和贪污罪的帮助犯的想像竞合，应当按照从一重罪处断的原则论处，而不能笼统按贪污罪的共犯论处。

　　鉴于这种情况，2000年6月27日最高人民法院审判委员会第1120页会议通过《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》。该解释第一条规定：行为人系国家工作人员勾结、利用国家工作大量的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。并在第三条规定：公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。

　　笔者认为高法的司法解释总体上是比较准确的，否定说的误区在于：其一，该观点忽视贪污罪实行犯的特点。无身份者与有身份者共同实施由特殊主体构成的犯罪，除能构成教唆犯、帮助犯、组织犯外，是否就不能构成共同实行犯呢具有特殊身份才能构成的犯罪称为身份犯，亦称真正的身份犯。从个人单独犯罪看，真正身份犯只有一定身份的特定主体才能构成，无特定身份者是不可能单独实行真正身份犯的犯罪行为的。但是，在共同犯罪中，无特定身份者却可以与有特定身份者共同犯真正身份犯罪。首先，无身份者虽其自身无犯罪条件，但是，他可以教唆、帮助有身份者实行真正身份犯之犯罪；其次，无身份者可以利用有身份者的特殊条件，与有身份者共同实行真正身份犯犯罪行为，亦成为真正身份犯的共犯行为。其二，该观点忽视了我国刑法关于共同犯罪概念的本质，将完整的共同犯罪割裂开来。我国刑法学共犯理论坚持主客相统一原则，正确地表述了共同犯罪的基本特征。即共同犯罪不是数个单独犯罪的简单相加，而是各有分工，互相配合，能够犯下单个人难以实现的严重犯罪。因而，共同犯罪特征在于其尽管是二人以上犯罪，但是从其主观方面讲，形成的是一种特定犯罪故意内容，各共同犯罪人均具有特定犯罪的故意。从客观方面讲，各共同犯罪人具有共同犯罪的行为，因而各共同犯罪人的故意是同一的，各共同犯罪人的行为是统一的，从而成为一个整体行为。这一整体行为才是共同犯罪的行为，同时，整体行为与危害结果之间有着必然的内在的关系。因而共同犯罪是同一犯罪，犯罪性质必然同一。混合主体共同犯罪中，身份犯的犯罪性质，不能因为有非身份犯的参与被改变，而第二种观点并未将混合主体共犯作为整体看待，而将其分解开来，单独以某个共犯的特征认定犯罪性质，难免得出不准确的结论。诚然，在单独犯罪中，实行行为充分体现该犯罪的基本特证，在共同犯罪中实行行为同样也体现该犯罪的基本特征，但是必须指出，单独犯罪中的实行行为与共同犯罪中的实行行为二者间有着明显区别，前者只有一人实施实行行为，后者可有多人实施实行行为，形式又可表现为其并进和分担两种，只有在充分认识两种实行行为的异同的基础上，才能准确把握共同犯罪中实行犯的概念。其三，该观点割裂共犯主观要件，片面强调客观行为，忽略主观故意。须知，我国刑法共同犯罪概念是以主客观相统一为基础的。在认定是否构成共犯时要综合分析主观与客观两方面的要件，不能片面强调一方面而忽视另一方面。在认定共同犯罪的时候，如果忽视其主观上故意内容，则违背主客观相统一原则，对案件的定性将得出错误的结论。 内容摘要：在贪污罪的主体问题方面对于国家机关工作人员的认定首先应当根据我国的宪法，司法实践以及实际情况对国家机关作出准确界定，然后才能对国家机关工作人员作出准确认定。对于准国家机关工作人员的认定关键在于对国有公司、委派的以及依照法律从事公务的界定问

　　笔者认为，关于内外勾结，利用国家工作人员职务上的便利共同贪污公共财物的行为的定罪问题。即根据高法解释第一条规定，只要有特殊主体参加，构成了贪污罪，外部与其相勾结的一般主体，不论是主犯还是从犯，均应以贪污罪共犯论处。其主要理由如下：

　　⑴确立共同犯罪行为整体性观念。共同犯罪是区别于单独犯罪的概念，从而，也具有区别于单独犯罪的自身特征，其最重要的特征是犯罪的整体性，若干单独个人犯罪被法律拟制为一个整体性犯罪行为。从这个意义上看，有类似于法人犯罪之处。尽管是多人多行为的犯罪，但法律上视其为一人一行为的犯罪。

　　共同犯罪的行为整体性的含义：第一，各共犯的主观方面有着同一罪质的故意，各共犯虽然由于分工的不同具有不同的具体故意，但是，这些具体的故意都是从不同的侧面服务于同一罪质的故意，各共犯客观方面实施同一罪质的行为，各共犯的行为所指向的是同一犯罪客体。综上三点各共犯分别的具体行为，已经从数个行为转化为主客观相统一的一个整体行为。第二，这一整体行为与危害结果之间有着刑法上的因果关系。正如有些学者指出：各共犯之所以构成共犯，就是因为它们的行为都体现着共同的意志，其行为方式有不同，但只是不同的分工而已，都是共犯这个整体不可分割的一部分，共同对犯罪结果的出现起了决定性作用。因而，作为共犯的整体行为与犯罪结果之间具有必然因果关系8.上述观点很有道理，并符合我国刑法因果关系理论，从行为整体性出发才能判断其行为性质。

　　⑵整体行为特征决定共同犯罪性质。共同犯罪相对于单独犯罪来讲，是一种特殊的犯罪，其特点还在于犯罪的双重性，即单独犯罪的个体性与共同犯罪的整体性的有机结合。这种双重性体现在共同犯罪各要件中。以共犯故意为例：第一重故意，各共犯均认识到不是自己一个人单独实施犯罪，而是二人以上共同故意犯罪。第二重故意，各共犯预见到共同犯罪的行为内容以及共同犯罪行为所引起的社会危害结果。简言之，既有单独犯罪的个人故意，又有共同犯罪的共同故意，那么，无疑共同犯罪也有双重行为，即犯罪的个人行为和共同犯罪的整体行为。在犯罪性质上，起决定作用的是整体行为。如果共同犯罪行为整体上具有某种身份犯犯罪的客观特征，同时，在主观上各共犯都有共同意识和意志，那么，整个共同犯罪就具备了这种犯罪的主客观特征，其犯罪性质就属于这种犯罪。其中，某些行为人的行为即使没有这个特征，由于犯罪共同性的作用，也具有了同样的性质。因而，作为内外勾结的盗窃案件，其整体行为有利用职务上便利的因素，具备了贪污罪的客观特征，主观方面各共犯都具有认识并希望利用某个人职务上便利窃取公共财物的特征，全案性质为贪污。

　　⑶混合主体贪污共犯中的一般主体也可成为实行犯。

　　a、共同犯罪的实行行为，不同于单独犯罪实行行为，单独犯罪实施刑法所规定的犯罪，由一个人完成，而共同犯罪实行行为则由数人共同实行。从共同犯罪的一般理论讲，共同犯罪实行行为可分为并进的实行行为和分担的实行行为，并进的实行行为是指各共犯在实施犯罪时，各自的行为均独立具备全部构成要件，例如，甲乙出自杀害丙的共同故意，同时枪击丙，致丙死亡。甲乙都实施了杀人行为，是并进的实行行为。分担的实行行为是指各共犯在实行犯罪时，具有实行行为的分工，就每一个共犯而言，不以实施全部犯罪构成要件为必要，而以共同故意为纽带，每个共犯仅实施该犯罪的部分犯罪构成要件，但是各共犯的行为相互补充，形成了一个完全符合犯罪构成要件的整体实行行为，混合主体贪污罪的实行行为属于分担的共同实行行为。例如：某国有公司的仓库保管员，他利用自己经手、保管仓库物品这个职务上的便利，经与他人预谋后，故意于下班后将仓库门不锁，让他人于夜间将仓库内的物品运出公司，销赃后共同挥霍。这里的仓库保管员利用其职务上便利，他人则进行盗窃，二者的行为分开来看，均未实行全部贪污罪构成要件，仅实行贪污罪要件之一部分，但是，综合起来，他们以贪污的共同故意为纽带实施了完整的贪污罪分担的共同实行行为。

　　b、混合主体之所以能够实施分担的共同实行行为，是由刑法分则个罪构成结构形式所决定。个罪客观要件因罪名不同而异，其结构形式可分为简单客观要件和复杂客观要件。简单客观要件，指该犯罪的实行行为是不可分的单一行为，例如，杀人罪是剥夺他人生命的行为。这种犯罪既可由一个人单独实行，也可以由二个以上人分别实行，分别实施的为并进的共同实行行为。复杂客观要件，是指该犯罪的实行行为是可以分离的双重行为，它由两种以上的行为组成，例如抢劫罪，该罪的构成要件由两种行为组成：一是暴力、威胁或其他方法；二是抢夺财物的行为，这两种行为既可由一人单独实施，也可由二人以上分别实施，后者则形成分担的共同实行行为。上述简单客观要件和复杂客观要件（也可称之为简单实行行为和复杂实行行为）的区别，在于刑法分则对具体罪名构成要件的规定。我国刑法中贪污罪的构成要件，属于复杂客观要件，由利用职务上的便利和非法占有公共财物两个要素组成，因而，在二人分别实施两种不同行为时，正是分担进行了贪污罪的共同实行行为，二人实行行为从整体上具备了贪污罪的全部构成内容。

　　虽然最高人民法院的司法解释在总体上是准确的，但是对于该解释第3款的规定，笔者认为还应略作修改，应将“按照主犯的犯罪性质定罪”改成“按照作用相对大的犯罪性质定罪”。因为：在国家工作人员和非国家工作人员能够明确区分主从犯的情况下，按照主犯的犯罪性质定罪是没有异议的，但是在同两者均是主犯的情况下，“按照主犯的犯罪性质定罪”就得对共同犯罪人员分别定罪，这是违背我国刑法共同犯罪定罪原则的。

　　三、共同贪污犯罪的数额认定问题

　　贪污犯罪的数额大小是衡量其行为的社会危害性程度的主要依据，也是对贪污罪处罚的主要根据，如何正确认定贪污数额关系到贪污罪与非罪以及量刑的轻重。

　　尽管刑法第383条对贪污罪的处罚作了明确具体的规定。但是对该条所用的“个人贪污数额”的理解存在很大的争议。在单独犯贪污罪的情况下，以个人贪污数额作为处罚的基础，是没有疑问的。但是在共同贪污犯罪中，刑罚的运用与单独的贪污犯罪相比要复杂得多。由于贪污罪的刑罚适用是以贪污数额为前提确定的，因此对共同贪污犯罪的犯罪人使用刑罚也必须以贪污数额为基本尺度。但是在共同贪污犯罪中，贪污数额既有共同贪污的总数额，又有各共犯在贪污后分赃形成的个人所得数额，对各共犯应当根据什么数额定罪处罚。有人认为应以个人所得数额作为标准，有人认为应以共同贪污的总数额作为标准。 内容摘要：在贪污罪的主体问题方面对于国家机关工作人员的认定首先应当根据我国的宪法，司法实践以及实际情况对国家机关作出准确界定，然后才能对国家机关工作人员作出准确认定。对于准国家机关工作人员的认定关键在于对国有公司、委派的以及依照法律从事公务的界定问

　　司法实践中的普遍做法是以个人分赃所得数额作为对各共同犯罪人处罚的依据。认为：以各共同犯罪人分赃所得数额作为量刑标准，符合罪责任自负原则。笔者认为：以个人所得的数额作为贪污罪的共犯处罚的基础，有失偏颇。准确的做法应以各共犯参与贪污的数额作为定罪量刑标准。

　　第一：以个人所得数额作为定罪量刑标准违背了共同犯罪的一般原理。

　　刑法第25条规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。即行为人主观上必须有共同的犯罪故意，客观上必须有共同的犯罪行为。各个共犯行为之和，是共同造成危害结果发生的统一原因，因此，各个共犯的行为与危害结果之间都存在着因果关系。共同的犯罪故意和犯罪行为是共同犯罪中各共犯对他们共同造成的全部危害结果负责的基础。刑法第26条第3款规定：“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。”第四款规定：“对于第3款以外的主犯，应该按照其所参与的或者组织指挥的全部犯罪处罚。”刑法把共同犯罪规定在总则之中，而刑法总则是“关于犯罪与刑事责任以及刑罚适用的一般原理、原则的规范体系，是定罪量刑必须共同遵守的共同准则”。总则统率分则，指导分则；分则是总则原理、原则的具体体现，分则不得与总则相抵触。因此，尽管刑法第383条中用了 “个人贪污数额”而不是“参与贪污数额”，表面上看似乎应理解为个人贪污实得数额，但是结合刑法总则的规定，对共同贪污的各共犯仍应按其参与贪污的数额定罪量刑。以个人所得数额作为定罪处罚的标准，片面强调了各共犯刑事责任的独立性，忽视了共同犯罪所具有的整体性以及为单独犯罪所不可比拟的严重的社会危害性，也不符合刑法总则对共同犯罪刑事责任所作的规定。

　　第二，以个人所得数额为处罚标准，违背了我国刑法对贪污罪一贯的从严处罚的立法原则。

　　我国刑法对贪污罪，一贯实行从严处罚的原则。这一原则贯穿于我国1979年刑法。其一贪污贿赂罪起初没有规定数额标准，相对于盗窃罪、诈骗罪的数额较大标准来讲，体现了对贪污罪的从严精神。其二，对贪污罪情节特别严重的可以判处死刑，相对于盗窃罪、诈骗罪无死刑规定而言，也体现了从严精神。1982年《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》又一次重申对国家工作人员利用职务便利的犯罪应予从重处罚的原则，其中修改补充规定：对犯走私、套汇、投机倒把牟取暴利、盗窃、贩毒、盗运珍贵文物出口罪，情节特别严重的从重处罚。暗含了对国家工作人员犯贪污罪从重处罚的意思，即国家工作人员利用职务犯盗窃罪的，应从重处罚，这实际上是肯定了贪污罪重于盗窃罪的立法。现在，从修订后的刑法第383条的规定来看，仍然体现了对贪污罪从重处罚的立法精神。

　　之所以要对贪污罪从重处罚是因为：贪污罪是国家工作人员利用职务便利实施侵犯公共财产的犯罪，比普通公民实施的财产犯罪更具有隐蔽性，不易查获，危害性更大，因而必须从重处罚。对贪污罪从重处罚还具有重要的政治意义，它是反腐倡廉，巩固社会主义国家政权的重要一环。政府应当是最廉洁的政府，国家工作人员应当是全心全意为人民服务的社会公仆。从当前打击经济领域严重犯罪活动中可以看到，剥削阶级的思想已经腐蚀了某些意志薄弱的国家工作人员，特别是极少数有一定职务的领导干部，对此应当坚决、迅速地予以严肃处理。贪污罪是直接故意犯罪，行为人以贪财图利的动机，利用职权渎职谋私，完成颠倒了公仆与主人的关系，主观恶性比普通公民要深。客观方面由于渎职犯罪，给国家机关造成恶劣的影响，使党和国家在人民群众中声誉受到极大的损害，因而社会危害性比普通财产犯罪要大得多，因此，对贪污罪实行从重处罚原则，是社会主义法制的必然要求，是罪刑相适应原则的重要体现，我国建国以来的立法和司法实践正是遵循这一原则，制定了一系列惩治贪污犯罪的立法，处理了一大批贪污犯罪案件，惩办了一大批包括相当级别的高级干部在内的贪污犯罪，取得了重要的成果。因此用“个人所得数额” 来对共同贪污犯罪的腐败分子定罪量刑，必然会降低对犯罪分子适用刑罚的幅度，甚至使其不构成犯罪。从而放松了对贪污犯罪的打击力度。与我国刑法对贪污罪从严惩处的立法精神是背道而驰的。

　　第三，用个人所得数额作为定罪量刑标准还违背了罪刑相适应的刑法原则。

　　行为的社会危害性是其构成犯罪最本质、最具有决定意义的特征，而社会危害性的大小又决定了罪行的轻重。新刑法第5条明文规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”对于贪污犯罪而言，贪污数额的大小是判断其社会危害性的主要依据，数额越大，社会危害性也就越大。这种数额，是共同贪污犯罪侵吞的公共财产的总数，而造成这种侵害的原因是共同贪污犯罪分子的总体犯罪行为，而非其个体行为，每个贪污共犯均应对总体行为负责。从共同犯罪的特点而言，其社会危害性也大于单独犯罪，因为共同犯罪成员间往往互相分工、互相配合，容易使犯罪成功，也容易助涨犯罪分子的主观罪恶。而以个人所得数额为标准降低了量刑档次，使得贪污犯罪分子所受的刑罚与整个共同贪污犯罪的社会危害性不相适应。

　　第四，以个人所得数额作为定罪量刑的标准在司法实践中难以贯彻始终，有失刑法的统一性和公平性。

　　以个人所得数额作为定罪量刑的标准是以个人实际分得的赃款数额为标准来定罪量刑。但在司法实践中，贪污未遂，共同贪污犯罪完成后尚未分赃或尚未完全分赃即被查获，以及共同挥霍贪污所得的情况时有发生，对此就难以认定。另外，在司法实践中，对那些共同盗窃、共同诈骗、共同职务侵占、共同敲诈勒索等同样以数额作为定罪量刑主要依据的共同犯罪分子均是按所参与总额来计算数额的。对于同一部刑法而言，分则均是由总则来指导的，共同犯罪的定义应该是一致的，对共同犯罪分子的处罚标准也应是相同的，如果对共同贪污犯罪的各共犯以其实得数额来定罪量刑，显然有失刑法的公平性和统一性，是不可取的。

　　四、贪污赃款去向与定罪问题

　　司法实践中，在办理贪污犯罪案件时，经常出现被告人（犯罪嫌疑人）辩解已将贪污赃款用于“公务开销”如请客、送礼、娱乐消费等，对于这部分用于“公务开销 ”的赃款是要不要从犯罪数额中扣除，刑法理论界和司法实践存在着争议。司法实践中，检察机关、法院的普遍做法是将“公务开销”从犯罪总额中予以扣除。而刑法理论界却普遍认为：贪污犯罪无论赃款的用途如何，应一概予以认定。笔者认为产生争议的原因一方面是对贪污犯罪构成及既遂的不同理解，更主要的是因为对贪污犯罪的本质认识不一。笔者同意刑法理论罪的观点。 内容摘要：在贪污罪的主体问题方面对于国家机关工作人员的认定首先应当根据我国的宪法，司法实践以及实际情况对国家机关作出准确界定，然后才能对国家机关工作人员作出准确认定。对于准国家机关工作人员的认定关键在于对国有公司、委派的以及依照法律从事公务的界定问

　　13、曹子丹《我国刑法中贪污罪贿赂罪的法定刑的方法发展及其完善》，载《政法论坛》，1996年2月。

　　参考文献：

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　　3 赵秉志主编《疑难刑事问题司法对策》（第三集），吉林人民出版社1999年6月第1版，第342页。

　　4 胡驰、于志刚主编《刑法问题与争鸣》（1999年第1辑），中国方正出版社，1999年9月第1版，第305页。

　　5 胡驰、于志刚主编《刑法问题与争鸣》（1999年第1辑），中国方正出版社，1999年9月第1版，第301页。

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　　10 赵秉志著《外向型问题研究》，中国法制出版社，1997年版，第930页。

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　　12 （日）菊田幸一著《犯罪学》，群众出版社，1989年版第319-320页。

　　张凤梅